文/北京市集佳律師事務(wù)所 張亞洲

　　任何一項(xiàng)法律制度的修改都是為了追趕變化著的社會(huì)生活，法律滯后于現(xiàn)實(shí)是無可奈何的，但法律的修改不應(yīng)自設(shè)羈絆，否則那就真成了摁下葫蘆又起瓢，其不但傷害法律調(diào)整對(duì)象的權(quán)益，于法律本身而言也不嚴(yán)肅。自第三次修改的2013版《商標(biāo)法》實(shí)施至今已有一年多，其中的變化事項(xiàng)如何影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活還有待繼續(xù)觀察，但一些變化帶來的問題已然浮出水面，最典型的莫過于《商標(biāo)法》第三十五條第二款。

　　2013版《商標(biāo)法》第一款規(guī)定：對(duì)初步審定公告的商標(biāo)提出異議的，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)聽取異議人和被異議人陳述事實(shí)和理由，經(jīng)調(diào)查核實(shí)后，自公告期滿之日起十二個(gè)月內(nèi)做出是否準(zhǔn)予注冊(cè)的決定，并書面通知異議人和被異議人。緊接著該條第二款規(guī)定：商標(biāo)局做出準(zhǔn)予注冊(cè)決定的，發(fā)給商標(biāo)注冊(cè)證，并予公告。異議人不服的，可以依照本法第四十四條、第四十五條的規(guī)定向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)請(qǐng)求宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效。而2001版《商標(biāo)法》第三十三條規(guī)定：對(duì)初步審定、予以公告的商標(biāo)提出異議的，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)聽取異議人和被異議人陳述事實(shí)和理由，經(jīng)調(diào)查核實(shí)后，做出裁定。當(dāng)事人不服的，可以自收到通知之日起十五日內(nèi)向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)做出裁定，并書面通知異議人和被異議人。比對(duì)可見，2013版《商標(biāo)法》增加的第三十五條第二款規(guī)定了異議理由不成立的情形不再設(shè)立異議復(fù)審程序，而改為由商標(biāo)局向被異議人核發(fā)商標(biāo)注冊(cè)證，如異議人不服上述裁定，只能向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)請(qǐng)求宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效。

　　這是《商標(biāo)法》第三次修改中的一個(gè)重大變化。但在彼時(shí)《商標(biāo)法》第三次修改公開向社會(huì)征求意見階段，我們就此點(diǎn)向全國人大常委會(huì)提出了不同的意見，我們提交給全國人大常委會(huì)的修改意見是“商標(biāo)局做出準(zhǔn)予注冊(cè)決定的，發(fā)給被異議人商標(biāo)注冊(cè)證，并予以公告。異議人不服的，可以依照本法第四十四條的規(guī)定向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)請(qǐng)求宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效。準(zhǔn)予注冊(cè)的商標(biāo)侵犯他人在先注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，或侵犯其他在先合法權(quán)益的，在先權(quán)利人提起訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理”。事實(shí)上我們認(rèn)為如果第三十五條第二款能夠增加“準(zhǔn)予注冊(cè)的商標(biāo)侵犯他人在先注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，或侵犯其他在先合法權(quán)益的，在先權(quán)利人提起訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理”這句話，那么第三十五條第二款的修改就堪稱完美。

　　當(dāng)然眾所周知最終三十五條第二款僅僅表達(dá)至“異議人不服的，可以依照本法第四十四條的規(guī)定向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)請(qǐng)求宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效”，然后就句號(hào)了，既沒有但書，也沒有下文?；仡^來看，我們認(rèn)為立法機(jī)關(guān)之所以要取消異議理由不成立后的異議復(fù)審這個(gè)程序，其良苦用心是顯而易見的，具體講就是立法機(jī)關(guān)希望通過修改此程序遏制那些惡意提出異議阻卻申請(qǐng)商標(biāo)確權(quán)的情形，以及解決授權(quán)確權(quán)程序冗長(zhǎng)而影響權(quán)利人對(duì)于商標(biāo)權(quán)運(yùn)用的諸多問題。但我們認(rèn)為立法機(jī)關(guān)還是沒有充分意識(shí)到增加三十五條第二款其實(shí)是把雙刃劍，客觀上講修改后的條款的確解決了及時(shí)確權(quán)的問題，但因此也帶來了另一個(gè)至今無解的問題。

　　由增加第三十五條第二款衍生出來的這個(gè)問題就是商標(biāo)申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)如果被異議人（通常系在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人或其他在先權(quán)益權(quán)利人）提出了異議，而如果在異議程序中異議人的理由未得到支持，那么根據(jù)該條款，商標(biāo)局就應(yīng)該準(zhǔn)予被異議商標(biāo)注冊(cè)。如果該被異議商標(biāo)被投入市場(chǎng)使用，而異議人認(rèn)為被異議商標(biāo)的使用有可能造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，假設(shè)異議人試圖針對(duì)被異議商標(biāo)實(shí)際使用行為向法院提起民事侵權(quán)訴訟，那么根據(jù)2008年3月1日正式實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱若干意見）第一條條第二款，人民法院不應(yīng)受理此類案件，同理如果異議人針對(duì)被異議商標(biāo)實(shí)際使用行為向工商局投訴，相信也不會(huì)有結(jié)果。此時(shí)無論是法院還是工商局都會(huì)建議異議人針對(duì)被異議商標(biāo)向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出宣告無效，但從宣告無效申請(qǐng)之日至宣告無效涉及的法律程序終結(jié)之日的這個(gè)期間，被異議商標(biāo)（此時(shí)已系注冊(cè)商標(biāo)）當(dāng)然可以光明正大地使用，且異議人無權(quán)阻止，只能任由該行為發(fā)生并繼續(xù)。在2013版《商標(biāo)法》正式實(shí)施前，根據(jù)2001版《商標(biāo)法》第三十三條的規(guī)定，異議人的異議理由即使未得到商標(biāo)局支持，但異議人至少有權(quán)利提起異議復(fù)審，在異議復(fù)審程序乃至后續(xù)的行政訴訟程序中，此時(shí)的被異議商標(biāo)并非注冊(cè)商標(biāo)，如果發(fā)生上述所述情形，法院是完全可以為異議人提供司法救濟(jì)，即受理異議人的起訴且就異議人的侵權(quán)主張進(jìn)行審理和裁判。但增加后的第三十五條第二款顯然會(huì)置權(quán)利人于十分不利的境地，所以為了解決這個(gè)問題就有必要放開對(duì)權(quán)利人行使訴權(quán)的束縛，提供權(quán)利人針對(duì)注冊(cè)商標(biāo)實(shí)際使用行為的公力救濟(jì)。

　但是不可否認(rèn)的是增加的第三十五條第二款已帶來的后果不可逆轉(zhuǎn)，且在可預(yù)見的未來立法機(jī)關(guān)也不太可能再次啟動(dòng)修法工作，因而從解決問題的角度看只能寄希望于最高法院針對(duì)若干意見第一條第二款進(jìn)行修正，最理想的就是將被控侵權(quán)的商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo)的情形也一并納入司法救濟(jì)的范疇。對(duì)于實(shí)際使用注冊(cè)商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)納入司法救濟(jì)的范疇，2008年是個(gè)分水嶺，此前這個(gè)問題并不明確以至于各級(jí)司法機(jī)關(guān)對(duì)此持消極態(tài)度，也鮮有針對(duì)注冊(cè)商標(biāo)實(shí)際使用提起侵權(quán)訴訟的案例。2008年3月1日若干意見發(fā)布后，將那些以著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等作為在先權(quán)利基礎(chǔ)，請(qǐng)求禁止注冊(cè)商標(biāo)使用的情形納入了司法救濟(jì)范疇，但仍然明確地將以注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)作為在先權(quán)利基礎(chǔ)，請(qǐng)求禁止在后注冊(cè)商標(biāo)實(shí)際使用的情形排除在司法救濟(jì)之外。至今隨著第三十五條第二款對(duì)于異議復(fù)審制度的重大調(diào)整，若干意見第一條第二款的規(guī)定越來越不利于權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)，因此此時(shí)應(yīng)該成為修改若干意見第一條第二款規(guī)定的契機(jī)，適時(shí)地?cái)U(kuò)大司法救濟(jì)的范圍，盡量消除第三十五條第二款帶來的不良后果。