文/北京市集佳律師事務(wù)所 李兵

　　我們現(xiàn)在所處的世界已經(jīng)是一個指尖上的移動端世界了，現(xiàn)實與網(wǎng)絡(luò)高度融合、密不可分。網(wǎng)絡(luò)平臺上的商標(biāo)使用是一個無可回避的重要課題。圍繞著網(wǎng)絡(luò)平臺上的商標(biāo)使用有很多問題可以探討，本文要著眼的是商標(biāo)保護的一個重要原則，即地域性。網(wǎng)絡(luò)區(qū)別于現(xiàn)實的最主要的特征之一就是無形，從網(wǎng)絡(luò)誕生伊始就有了“地球村”這個概念，而地域性恰恰與此存在著對立。中國的甲公司在社交平臺上發(fā)布了其最新的無人機產(chǎn)品的宣傳片，美國的乙公司看到后對產(chǎn)品很感興趣決定批量采購；法國的丙公司在官方網(wǎng)站上推出了其最新的香薰產(chǎn)品，中國的丁女士第一時間下了訂單等待包裹的跨洋抵達。這些網(wǎng)絡(luò)平臺上的宣傳和交易每天都在不斷地發(fā)生，而它們背后都暗含著商標(biāo)使用的地域性問題，關(guān)注并探討這個問題很有現(xiàn)實意義。

　　基于商標(biāo)保護的地域性原則，如果要構(gòu)成我國商標(biāo)法意義上的使用，那么使用行為必須發(fā)生在中國大陸境內(nèi)。這里的使用行為發(fā)生地顯然不應(yīng)當(dāng)是所謂的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地，因為服務(wù)器所在地只是一個理論或者技術(shù)上的位置概念，與使用行為本身可以毫無關(guān)聯(lián)。我們真正需要看的是商標(biāo)使用的具體行為是否全部或者部分發(fā)生在中國大陸境內(nèi)，以及使用效果是否及于中國大陸境內(nèi)。

　　如果網(wǎng)絡(luò)平臺的服務(wù)對象就是中國大陸境內(nèi)的一般公眾，相關(guān)的宣傳和交易行為也發(fā)生在中國大陸境內(nèi)，這樣的使用顯然是商標(biāo)法意義上的使用。本文要討論的就是除此之外的幾種具有一定爭議性的情形，從地域性原則出發(fā)探討一下它們是否構(gòu)成商標(biāo)使用。

　　情形一：商品來自國內(nèi)，通過網(wǎng)絡(luò)平臺去往境外

　　傳統(tǒng)上認(rèn)為，商品應(yīng)在中國境內(nèi)流通以發(fā)揮識別作用，這樣才能被認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)使用。但是近些年，商標(biāo)法律實踐發(fā)生了很大的變化，商品未在中國境內(nèi)流通而直接出口的，也可以被認(rèn)定為構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用從而維持商標(biāo)的注冊。這一規(guī)則無論在國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《商標(biāo)審查審理指南》還是北京市高級人民法院發(fā)布的《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》中都有體現(xiàn)。

　　這樣的轉(zhuǎn)變是符合我國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和政策需求的。對于中國這樣一個制造業(yè)大國，放寬對于出口型企業(yè)的商標(biāo)使用認(rèn)定既有利于刺激出口，也同時可以為出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷留足法律和政策空間。放在當(dāng)下的網(wǎng)絡(luò)市場環(huán)境中，來自國內(nèi)的商品透過互聯(lián)網(wǎng)商務(wù)平臺走向國際市場，這種跨境電商顯然應(yīng)該被認(rèn)定為構(gòu)成商標(biāo)使用。況且這些商品本身來自國內(nèi)，也就是至少生產(chǎn)的行為發(fā)生在國內(nèi)，被認(rèn)定為構(gòu)成商標(biāo)使用完全符合商標(biāo)法的規(guī)定。這些產(chǎn)自中國的商品不在國內(nèi)得到商標(biāo)保護本身也不利于維護國內(nèi)健康的生產(chǎn)市場秩序。隨著中國制造的品質(zhì)不斷提升，很多本土品牌的商品即便面向境外市場也依然可以發(fā)揮產(chǎn)源識別作用，擴大中國制造的國際影響力。

　　情形二：商品來自境外，通過網(wǎng)絡(luò)平臺去往國內(nèi)

　　跨境電商除了從國內(nèi)到國外，還有一種就是從國外到國內(nèi)。境外的商品進入國內(nèi)通常又分為兩種情形，一種是主動的銷售行為，比如開辦網(wǎng)站或者進駐電商平臺將產(chǎn)品賣到國內(nèi)，還有一種是被動的銷售行為，常見的就是代購。這兩種情形要分開來討論。

　　針對第一種情形，因為銷售行為本身就是面向中國消費者，這些消費者也完成支付并且取得商品，購買行為和使用效果均及于中國境內(nèi)，相關(guān)商品上使用的商標(biāo)已經(jīng)在中國的相關(guān)消費群體中起到了區(qū)別商品來源的作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商標(biāo)使用。

　　第二種情形相對復(fù)雜一些。以代購為例，有一種情況是代購至中國銷售的商品所使用的商標(biāo)已經(jīng)被國外商品生產(chǎn)方注冊，這種使用所產(chǎn)生的效果與第一種情形實際上是類似的。只不過，第一種情形是主動的銷售行為，而這種情況是被動的。我國商標(biāo)法并不要求使用行為一定是商標(biāo)注冊人自己完成的，經(jīng)商標(biāo)注冊人許可的他人以及其他不違背商標(biāo)權(quán)人意志使用商標(biāo)的人的使用行為也可以被認(rèn)定為商標(biāo)使用。所以，只要商標(biāo)權(quán)人沒有排斥代購或者限制國外生產(chǎn)的商品在中國進行流通，那么代購所產(chǎn)生的使用行為是可以被商標(biāo)權(quán)人拿來主張其在中國使用了該注冊商標(biāo)。只不過，在代購這種模式下如果要舉證使用，需要特別注意證據(jù)鏈條的完整性，境外購買記錄、寄遞記錄、境內(nèi)銷售記錄等要清晰地證明交易行為的真實發(fā)生。

　　還有另一種情況是國外商品生產(chǎn)方在中國沒有注冊商標(biāo)，也沒有銷售往中國的明確意圖。這種情況下，代購方將商品帶入國內(nèi)進行銷售，甚至很多情況下在代購網(wǎng)站或者社交媒體上進行宣傳，其行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用呢？應(yīng)當(dāng)構(gòu)成。因為代購行為所產(chǎn)生的商標(biāo)使用效果與國外商品生產(chǎn)方是否在中國注冊了該商標(biāo)沒有關(guān)系，消費者不會在選擇商品時去關(guān)注該商品所使用的商標(biāo)是否在中國登記注冊了。所以，上面兩種情況下的代購行為本質(zhì)上是一樣的。只不過前者的商標(biāo)使用行為可以被歸于商標(biāo)注冊人，因為注冊人和商品生產(chǎn)方是一致的。而后者的使用行為是否被國外商品生產(chǎn)方所承認(rèn)就要看生產(chǎn)方的需要了，如果想要主張其商標(biāo)在中國的知名度，那么代購的宣傳和銷售行為便能為其所用；而如果該商標(biāo)被其他人在中國注冊從而帶來侵權(quán)的問題，那么國外商品生產(chǎn)方大概率不會引火上身，這些侵權(quán)責(zé)任就只能代購方自己去承擔(dān)了。

　　情形三：市場在國內(nèi)，服務(wù)在境外

　　隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的不斷發(fā)展，除了商品不再有地域之分，服務(wù)也是一樣。比如，有的公司為中國游客提供境外的度假服務(wù)，國內(nèi)的游客在網(wǎng)站上完成下單，然后所有的服務(wù)內(nèi)容幾乎都在境外完成。這樣的度假服務(wù)針對的是國內(nèi)的旅游市場，但是我們通常所說的商標(biāo)使用具體體現(xiàn)的那些行為都不發(fā)生在國內(nèi)。這種服務(wù)模式算商標(biāo)使用嗎？應(yīng)該也是算的。首先從意圖上看，使用人希望其服務(wù)商標(biāo)在中國被相關(guān)消費者所認(rèn)知，從而下單購買。從行為上看，使用人開設(shè)網(wǎng)站或者在一些平臺上開設(shè)店鋪提供服務(wù)產(chǎn)品給中國消費者，消費者可以在境內(nèi)就完成服務(wù)的購買，這樣的銷售行為顯然屬于商標(biāo)使用的范疇之內(nèi)。從效果上看，這種服務(wù)能被中國出境游旅客所知曉并購買，就在國內(nèi)實現(xiàn)了服務(wù)來源識別的作用，應(yīng)該被認(rèn)為是商標(biāo)法意義上的使用。

　　不過，這里還要提到另外一種情形。有些境外的商品或者服務(wù)的營銷通過互聯(lián)網(wǎng)展開，并不特定針對哪些國家或者地區(qū)，這種營銷的效果確實可能波及國內(nèi)，甚至在國內(nèi)產(chǎn)生一定的影響力，但是商品或者服務(wù)并沒有進入國內(nèi)，這種情形可能就不太適合被認(rèn)為在我國國內(nèi)構(gòu)成商標(biāo)使用。因為雖然其使用效果可能及于國內(nèi)，但缺乏明確的在國內(nèi)使用的意圖，更沒有實際的在國內(nèi)的使用行為。況且，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，如果僅考慮某一國家或者地區(qū)是否可以接觸、了解或者識別某一商標(biāo)就認(rèn)定是否構(gòu)成使用，那么地域性保護可能真就蕩然無存了。

　　小結(jié)

　　關(guān)于商標(biāo)使用的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)保持法律的謙抑性，從鼓勵使用的立法目的出發(fā)，綜合意圖、行為和識別效果去做出判斷，弱化對于使用形式的苛刻要求。特別是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，很多傳統(tǒng)的營銷和交易模式被一再地顛覆，商標(biāo)使用的地域性變得越來越模糊，需要以更包容的態(tài)度去看待和認(rèn)定商標(biāo)使用，不要讓地域性原則帶來的法律問題成為自由貿(mào)易的阻礙。對于使用人而言，如果意圖在中國進行商標(biāo)使用，除了盡早注冊商標(biāo)和關(guān)注侵權(quán)風(fēng)險以外，還要注意保存相關(guān)的使用證據(jù)，以便在相應(yīng)的法律程序中更好地維護自己的權(quán)益。