文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 杜娟

　　作為一衣帶水的鄰國(guó)日本，因與中國(guó)的地緣關(guān)系，自古以來(lái)文化交流頻繁，日本現(xiàn)今的通用書(shū)寫(xiě)文字中，便有源自中文的漢字，同時(shí)日本自身的文化也孕育出獨(dú)特的日文，稱之為“假名”。假名主要分為“平假名”和“片假名”兩種，如若追根溯源，平假名源于漢字草書(shū)，而片假名源于漢字楷書(shū)。但經(jīng)過(guò)演變，已經(jīng)無(wú)法從“假名”的外觀識(shí)別出其來(lái)源，并且“假名”的主要功能在于表音，而非表意，因此，對(duì)于使用漢字的我們來(lái)說(shuō)，是無(wú)法從假名的外觀而窺見(jiàn)其含義。

　　那么，在商標(biāo)的注冊(cè)審查中，對(duì)于假名商標(biāo)是如何審查的呢？

　　根據(jù)中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)的近似商標(biāo)檢索條件，日本文字屬于檢索圖形商標(biāo)的要素之一，圖形編碼為28.3。根據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，主要依據(jù)“假名”的外觀來(lái)判斷商標(biāo)的近似度。但在商標(biāo)審查實(shí)務(wù)中，假名商標(biāo)的含義是否完全不予審查呢？本文將探討日文假名商標(biāo)在中國(guó)商標(biāo)注冊(cè)審查中所面臨的可能性以及風(fēng)險(xiǎn)。

　　首先，以下為未經(jīng)駁回程序，順利獲得注冊(cè)的日文假名商標(biāo)。

　　圖表1

　　以上商標(biāo)均為日文假名商標(biāo)，目前都通過(guò)初審獲得注冊(cè)。從商標(biāo)的外觀來(lái)看，對(duì)于未學(xué)習(xí)過(guò)日語(yǔ)的一般消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，無(wú)法理解其含義，消費(fèi)者對(duì)該類商標(biāo)最多停留在外文商標(biāo)這一認(rèn)識(shí)程度，對(duì)外觀的記憶很難達(dá)到深刻或準(zhǔn)確的程度。但對(duì)于有一定程度的日語(yǔ)學(xué)習(xí)者來(lái)說(shuō)，上述單詞都屬于日語(yǔ)中十分簡(jiǎn)易且常見(jiàn)常用的單詞，根據(jù)上表中對(duì)各個(gè)商標(biāo)含義的介紹，可以判斷出，對(duì)于熟悉日語(yǔ)的相關(guān)消費(fèi)者，上述商標(biāo)在其對(duì)應(yīng)的指定商品上使用，恐難以起到區(qū)分商品來(lái)源的作用。

　　如此可以看出，在商標(biāo)審查的過(guò)程中，上述假名商標(biāo)的含義并未納入考察的范圍，應(yīng)是作為圖形商標(biāo)僅對(duì)外觀進(jìn)行了近似度的審查。

　　但該類具有固有含義的假名在中國(guó)作為商標(biāo)注冊(cè)是否完全沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)，經(jīng)過(guò)檢索，我們發(fā)現(xiàn)如下2018年的案例：

　　圖表2

　　該件商標(biāo)由日文片假名組成，如果僅從外觀考量，不會(huì)產(chǎn)生導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)或者缺乏顯著性的可能，但審查員在裁定中明確指明了該單詞的含義，并判定“缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征”。

　　根據(jù)目前的檢索結(jié)果，由假名構(gòu)成的商標(biāo)中，因含義導(dǎo)致缺乏商標(biāo)顯著性而被不予注冊(cè)的情況很少，且最新的部分案例正在駁回復(fù)審審理中，尚未有定論。但從整體概率上分析，雖然不排除個(gè)別審查員對(duì)含義進(jìn)行考察的情形，但日文假名商標(biāo)的審查中主要為外觀審查，含義及呼叫并非必審的要素。

　　由此，如上文所述，對(duì)于識(shí)得日文的消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，若申請(qǐng)人僅在商品上使用本案圖表1中所列注冊(cè)商標(biāo)，恐難以起到區(qū)分商品來(lái)源的目的，是否有必要考慮該部分消費(fèi)者的權(quán)益，從而對(duì)所有的外文商標(biāo)進(jìn)行含義上的考察，還需要商標(biāo)注冊(cè)審查機(jī)關(guān)的衡量與探索。

　　另外，除了以消費(fèi)者為判斷主體，如果從生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的角度分析，將表示商品特質(zhì)的日語(yǔ)詞匯注冊(cè)為商標(biāo)，是否存在損害同行業(yè)其他廠商的利益的可能。

　　比如，2007年11月14日，“浙江三豐水產(chǎn)食品有限公司”注冊(cè)了第4525535號(hào)“ひじき”商標(biāo)，核定使用在第29類“貝殼類動(dòng)物（非活）、干食用菌、海菜、海帶、水產(chǎn)罐頭、蝦（非活）、羊棲菜（加工過(guò)的）、魚(yú)（非活的）、紫菜”商品上。2010年9月3日，溫州佳海食品有限公司針對(duì)該商標(biāo)提起撤銷申請(qǐng)，撤銷理由為：“ひじき”是出口企業(yè)普遍使用的羊棲菜的日文名稱，該案審理結(jié)果如下：

　　在上述案件中，北京市高級(jí)人民法院從商標(biāo)的實(shí)際使用情況出發(fā)，考慮到羊棲菜作為中國(guó)特定地區(qū)主要供出口日本的產(chǎn)品，其養(yǎng)殖、加工、銷售出口涉及中國(guó)境內(nèi)的市場(chǎng)區(qū)域系以浙江省溫州市洞頭縣為主的特定地域范圍，相關(guān)市場(chǎng)較為固定，商標(biāo)的“相關(guān)公眾”并不是中國(guó)一般的消費(fèi)者，而主要應(yīng)指上述區(qū)域內(nèi)的羊棲菜加工出口企業(yè)。為避免某個(gè)生產(chǎn)者對(duì)于商品通用名稱通過(guò)商標(biāo)注冊(cè)獲得壟斷利益，從而撤銷日文商標(biāo)“ひじき”在關(guān)聯(lián)商品上的注冊(cè)。

　　綜上分析，縱然從商標(biāo)申請(qǐng)人的角度，有防御目的或短期保護(hù)的需求，從商標(biāo)注冊(cè)審查機(jī)關(guān)的角度，有對(duì)中國(guó)相關(guān)公眾的一般外語(yǔ)水平的考量，但筆者認(rèn)為，在日語(yǔ)作為中國(guó)學(xué)習(xí)人數(shù)最多的第二外語(yǔ)，且中日間進(jìn)出口貿(mào)易不斷增長(zhǎng)的宏觀經(jīng)濟(jì)背景下，對(duì)日文假名商標(biāo)的含義審查應(yīng)當(dāng)予以一定的重視，探尋一條合理保護(hù)之路。