文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 李宇航

　　近年來，隨著中國企業(yè)的擴張及質(zhì)優(yōu)價廉的“MADE IN CHINA”產(chǎn)品進入不同國家，中國權(quán)利人面臨著越來越多的侵權(quán)風(fēng)險及現(xiàn)實的侵權(quán)問題。中國權(quán)利人如何通過正當(dāng)法律程序維護自身合法權(quán)益，成為急需解決的問題。最近，筆者在協(xié)助國內(nèi)一著名生活用紙企業(yè)在以色列進行商標(biāo)維權(quán)的過程中，通過市場調(diào)查及律師函的方式，成功制止了侵權(quán)人的侵權(quán)行為，避免了客戶損失的進一步擴大。在此，筆者以上述案件為參考，對中國權(quán)利人在以色列發(fā)現(xiàn)侵權(quán)產(chǎn)品時的應(yīng)對策略，做簡要介紹。

　　當(dāng)權(quán)利人在以色列發(fā)現(xiàn)疑似侵權(quán)產(chǎn)品時，一般應(yīng)對步驟如下：為確定侵權(quán)產(chǎn)品和侵權(quán)行為并固定證據(jù)，一般首先需進行市場調(diào)查；待查明侵權(quán)事實后，可以通過發(fā)送律師函的方式嘗試協(xié)商溝通；若侵權(quán)人不配合，權(quán)利人可采取知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護措施，或提起知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟，或在涉案金額已達到一定標(biāo)準(zhǔn)的情況下，要求檢察官提起知識產(chǎn)權(quán)刑事訴訟程序。下面，我們對不同的應(yīng)對策略進行具體分析。

　　一、侵權(quán)調(diào)查

　　權(quán)利人在以色列發(fā)現(xiàn)侵權(quán)產(chǎn)品或者線索后，我們首先建議權(quán)利人委托當(dāng)?shù)芈蓭熁蛘邔ｉT的調(diào)查公司及時快速地進行市場調(diào)查，以發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實并固定證據(jù)。一般情況下，權(quán)利人提供的侵權(quán)線索來自于當(dāng)?shù)亟?jīng)銷商或者網(wǎng)絡(luò)發(fā)現(xiàn)，可能包括侵權(quán)產(chǎn)品圖片、侵權(quán)人名稱、侵權(quán)人地址、發(fā)現(xiàn)侵權(quán)產(chǎn)品的市場等一種或多種線索。但上述線索的真實性存疑且難以作為證據(jù)支持后續(xù)程序，因此進行市場調(diào)查成為首要選擇。

　　市場調(diào)查一般包括網(wǎng)絡(luò)調(diào)查和實地走訪，而實地走訪更為關(guān)鍵。在筆者參與的上述案件中，調(diào)查員正是在實地走訪過程中發(fā)現(xiàn)侵權(quán)人的詳細地址以及下游經(jīng)銷商信息，并且確定了侵權(quán)產(chǎn)品的存放地及數(shù)量等具體情況。在我們進行詳細調(diào)查并且在律師函中向侵權(quán)人指出上述侵權(quán)行為后，其為了避免懲罰措施而對權(quán)利人的要求予以了積極配合。因此，前期的實地走訪對于后續(xù)程序的推進起著重要作用。外所律師或者調(diào)查員在完成網(wǎng)絡(luò)調(diào)查和實地走訪后，一般會出具市場調(diào)查報告，報告內(nèi)容主要包括案件事實及侵權(quán)分析等內(nèi)容，而對于調(diào)查中搜集的證據(jù)也會體現(xiàn)在調(diào)查報告中。根據(jù)以色列法律實踐，調(diào)查報告中的相關(guān)內(nèi)容可以作為證據(jù)使用，而無需通過公證的形式固定。若權(quán)利人后續(xù)提起訴訟等維權(quán)措施，如需要，律師或者調(diào)查員可參與聽證程序協(xié)助作證。

　　二、律師函

　　與國內(nèi)類似，在權(quán)利人已經(jīng)通過市場調(diào)查取得初步證據(jù)的情況下，為避免啟動后續(xù)訴訟程序耗費較長時間和費用，我們一般建議權(quán)利人先行發(fā)送律師函。權(quán)利人可以在律師函中要求侵權(quán)人承諾停止侵權(quán)并賠償損失，若侵權(quán)人在收到律師函后仍未采取措施停止侵權(quán)行為或者避免侵權(quán)行為進一步擴大，其也可以作為侵權(quán)人惡意的證據(jù)。但需要提醒權(quán)利人注意的是，通過律師函方式解決爭議也存在一定缺點，如不具有訴訟的強制性，無法通過勝訴判決要求侵權(quán)人履行賠償義務(wù)，無法震懾其他潛在侵權(quán)人等。因此，在權(quán)利人積極謀求有關(guān)部門對侵權(quán)人的打擊或者有意取得法院判決的情況下，則可以徑直采用下述知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護措施或者提起訴訟程序。

　　三、知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護措施

　　在侵權(quán)產(chǎn)品仍處于清關(guān)階段或者產(chǎn)品被海關(guān)放行，即將流入以色列市場的情況下，一種可供權(quán)利人選擇的方式是向以色列海關(guān)提起知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護措施。

　　若侵權(quán)產(chǎn)品仍未清關(guān)，權(quán)利人可向海關(guān)提供權(quán)利基礎(chǔ)證明、侵權(quán)調(diào)查報告或者情況說明等證明文件，根據(jù)海關(guān)要求，在提供相關(guān)擔(dān)保的情況下，要求海關(guān)扣押侵權(quán)產(chǎn)品。隨后，權(quán)利人需盡快向法院提起民事訴訟，要求侵權(quán)人賠償損失并銷毀侵權(quán)產(chǎn)品。海關(guān)則會在收到法院的通知后銷毀或者放行貨物【1】。若侵權(quán)貨物已經(jīng)通關(guān)，即將或者已經(jīng)流入以色列市場，權(quán)利人仍可以提供上述證據(jù)，向海關(guān)說明進口人為侵權(quán)人的事實，要求海關(guān)將該進口人列入海關(guān)黑名單，海關(guān)將在之后的檢查中重點排查該進口人的進口貨物，降低放行侵權(quán)貨物的可能性。但對于流入市場中的侵權(quán)產(chǎn)品，權(quán)利人仍需通過民事訴訟或者刑事訴訟的方式維護合法權(quán)益 。

　　關(guān)于以色列知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護的詳細內(nèi)容，請參考筆者相關(guān)文章：《以色列知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護制度詳解》【2】。

　　四、知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟

　　通過提起知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟取得勝訴判決以制止侵權(quán)行為，獲得賠償救濟為權(quán)利人最典型的維權(quán)手段。一般情況下，權(quán)利人可以向以色列地區(qū)法院（District court）提起一審訴訟，若不服地區(qū)法院作出的判決可以向以色列最高法院（Supreme court）提起二審，最高法院做出判決為終審判決。而在權(quán)利人僅要求金錢救濟（monetary relief）的情況下，則可以直接向治安法院（Magistrate Court）提起一審訴訟，若不服治安法院做出的判決，可向地區(qū)法院提起二審。

　　根據(jù)以色列相關(guān)法律，民事訴訟的主要程序包括：提交起訴狀——庭前聽證會——提交證據(jù)——開庭并進行交叉質(zhì)證——提交最終陳述——法院做出判決，整個訴訟耗時約2-3年時間，在原/被告申請延期或者訴訟拖延的情況下，審理時間還可能延長。但在侵權(quán)事實較為明確的情況下，原被告雙方通常會在庭前聽證會階段即通過協(xié)議解決爭議，以避免進入完整的訴訟程序耗費更多時間及費用。

　　另外，若權(quán)利人有理由相信或者有證據(jù)表明如若不對侵權(quán)行為/產(chǎn)品采取行動，則將會造成無法挽回的損失，則權(quán)利人在提起訴訟的同時或者之前可以單方面向法院申請臨時禁令（preliminary injunction）。在權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)人存儲有大量侵權(quán)產(chǎn)品并且即將投入市場的情況下，也可以向法院申請對相關(guān)產(chǎn)品進行搜查和扣押。權(quán)利人提出臨時禁令申請，需提供經(jīng)過有權(quán)簽字人簽署的宣誓書。此外，在申請臨時禁令的同時，權(quán)利人還必須提交一份承諾書，保證在法院最終撤銷禁令的情況下，賠償被告因禁令可能遭受的任何損失。當(dāng)然，在法院做出最終判決之前，若被告認(rèn)為造成無法挽回損失的風(fēng)險的情況已不復(fù)存在，其也可以向法院說明情況，要求法院撤銷臨時禁令。

　　民事訴訟的救濟措施主要包括：停止侵權(quán)的永久禁令、銷毀假冒商品或者將其所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給原告、損害賠償?shù)取?】。損害賠償可依據(jù)因被告侵權(quán)造成的實際損失或被告獲得的利益來主張。在大多數(shù)民事訴訟案件中，若損害賠償難以確定，原告可要求10萬新謝克爾（100000NIS，約28000USD）的法定損害賠償。在確定法定損害賠償金數(shù)額時，法院將考慮各種因素，包括侵權(quán)的范圍和持續(xù)時間、侵權(quán)人的主觀惡意、對被告的其他懲罰措施、原告獲得的損害賠償、侵權(quán)人獲得的利潤等因素。

　　五、知識產(chǎn)權(quán)刑事訴訟

　　根據(jù)以色列《商標(biāo)條例》第60條規(guī)定【4】，任何個人或者法人團體，進口、銷售、出租、分配或者持有假冒產(chǎn)品均構(gòu)成刑事罪行，可判處三年以下有期徒刑，或最高處以《刑法》第第61（a）（4）款規(guī)定的罰款額七倍的罰款。同時，該條還對法人團體構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)犯罪需承擔(dān)雙倍賠償責(zé)任及法人團體主管人員對法人團體及其雇員的監(jiān)督義務(wù)做了明確的規(guī)定。

　　一般情況下，若權(quán)利人在市場上發(fā)現(xiàn)侵權(quán)或者假冒產(chǎn)品，就可以向以色列警方進行投訴，并提交相關(guān)初步證明文件及申請要求警方突襲侵權(quán)人的住所。一旦以色列警方發(fā)現(xiàn)假冒商品，則其可對可能的犯罪情況進行調(diào)查。一旦調(diào)查屬實并發(fā)現(xiàn)犯罪事實，則其將整理案件證據(jù)并移送以色列州檢察官辦公室。隨后，州檢察官辦公室可向地區(qū)法院提起刑事訴訟程序。刑事訴訟的優(yōu)點在于可通過國家機關(guān)對犯罪行為進行打擊，對侵權(quán)行為的打擊較為徹底，能夠有力的威懾其他潛在的犯罪人。但缺點在于權(quán)利人較難參與到相應(yīng)程序中，難以主動影響相關(guān)程序的進行。

　　以上，即為權(quán)利人在以色列發(fā)現(xiàn)侵權(quán)產(chǎn)品時可采取的應(yīng)對策略。需要說明的是，除建議權(quán)利人首先進行市場調(diào)查外，權(quán)利人可依據(jù)案件的實際情況具體選擇后續(xù)的應(yīng)對策略。不同的應(yīng)對策略有相應(yīng)的優(yōu)點和不足之處，需權(quán)利人具體考量。總之，我們建議中國權(quán)利人在以色列發(fā)現(xiàn)疑似侵權(quán)產(chǎn)品時，只有及時迅速地采取正確的行動，才能夠最大限度地避免或者降低損失。若權(quán)利人有任何維權(quán)需要，我們非常樂意提供相應(yīng)的法律服務(wù)。

　　注釋

　　【1】請參考以色列《商標(biāo)條例》第69A條：https://www.justice.gov.il/Units/RashamHaptentim/Units/trademarks/Documents/New%20Trade%20Marks%20Ordinance-Israel.pdf.

　　【2】具體鏈接請見：https://mp.weixin.qq.com/s/k5MqUCj2iGfZxDRIQN49xg.

　　【3】參考以色列《商標(biāo)條例》第59條、第59A條。

　　【4】參考以色列《商標(biāo)條例》第60條。