文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 朱剛琴

　　作為一種顏色，“綠色”因具備有特殊環(huán)保意義，因而頗受企業(yè)主體設(shè)計(jì)商標(biāo)時(shí)的青睞。筆者在工作中注意到，諸多企業(yè)希望將“綠色”注冊(cè)為顏色商標(biāo)，以享有在特定商品/服務(wù)上的“綠色”專有使用權(quán)。一則較為典型的咨詢案例為：一中國(guó)企業(yè)新設(shè)計(jì)了一款綠黑漸變色，要求將其作為顏色商標(biāo)，直接在日本申請(qǐng)注冊(cè)于手電筒商品上，以期待通過品牌的顏色直接向消費(fèi)者傳達(dá)企業(yè)該款手電筒節(jié)能環(huán)保的外觀印象。

　　初聽之際，筆者較為驚異于企業(yè)希望通過注冊(cè)的方式獨(dú)占特定顏色的做法。不過，細(xì)究背景，企業(yè)的想法似乎無可厚非：自1983年中國(guó)首次實(shí)施《商標(biāo)法》以來，經(jīng)過近40年的實(shí)踐推廣，商標(biāo)在中國(guó)適用在先注冊(cè)制，即商標(biāo)“先注先得”這一理念已深深烙印成為中國(guó)企業(yè)的基本常識(shí)。此外，在全球設(shè)立有正規(guī)商標(biāo)注冊(cè)制的國(guó)家/區(qū)域，60%以上均適用商標(biāo)在先注冊(cè)制度[1]，該客觀事實(shí)以及境內(nèi)外商標(biāo)設(shè)計(jì)后即可申請(qǐng)注冊(cè)的實(shí)踐，進(jìn)一步加深了中國(guó)企業(yè)認(rèn)為商標(biāo)理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)先得的片面性認(rèn)知。基于此，諸多國(guó)內(nèi)企業(yè)管理人大多存在一種錯(cuò)覺，認(rèn)為任何不被禁用的標(biāo)志都可通過向境內(nèi)外知識(shí)產(chǎn)權(quán)主管機(jī)構(gòu)申請(qǐng)注冊(cè)，即達(dá)到先占先得，從而享有排他專用權(quán)的目的，“綠色”作為一種頗受歡迎的顏色同樣如此。

　　針對(duì)企業(yè)對(duì)注冊(cè)“綠色”這一理解誤區(qū)，借此世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)日之機(jī)，筆者現(xiàn)對(duì)“綠色”標(biāo)志作為一種顏色取得商標(biāo)權(quán)的特定途徑和保護(hù)局限性進(jìn)行解析，以期能對(duì)廣大企業(yè)在境內(nèi)外爭(zhēng)取“綠色”顏色標(biāo)志的注冊(cè)和保護(hù)有所啟迪。

　　一、“綠色”作為單一顏色申請(qǐng)為商標(biāo)的先天缺陷性

　　經(jīng)過長(zhǎng)期的社會(huì)實(shí)踐，“綠色”在表示單純的顏色之外，還被賦予了表達(dá)“健康、環(huán)?！钡纳顚雍x，且具有“讓人感覺清新和希望”的實(shí)用功能。在實(shí)踐中，雖然中國(guó)商標(biāo)法并未明確規(guī)定具有功能性的顏色不屬于可注冊(cè)商標(biāo)范疇，但若將具有前述實(shí)際傳達(dá)環(huán)保功能性的綠色確權(quán)為某一企業(yè)的專有權(quán)利，無疑會(huì)使其他企業(yè)處于不公平的競(jìng)爭(zhēng)地位。

　　2013年，在中國(guó)商標(biāo)法修法過程中，一些企業(yè)和學(xué)者觀點(diǎn)即表達(dá)了顏色注冊(cè)為商標(biāo)會(huì)產(chǎn)生壟斷性的顧慮：?jiǎn)我活伾Y源有限，常人可識(shí)別的顏色只有100多種，如果允許注冊(cè)單一顏色商標(biāo)，可能造成商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)顏色的壟斷[2]。隨后，在2014年實(shí)施的新商標(biāo)法中，單一顏色商標(biāo)被明確排除在外，未涵蓋在可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的范疇。

　　鑒于存在上述問題，“綠色”作為一種顏色，先天性在境內(nèi)外不具備通過申請(qǐng)獲得注冊(cè)的可行性。即使在允許單一顏色注冊(cè)的境外，如美國(guó)、歐盟等國(guó)家，“綠色”這一特定顏色的功能性也基本阻斷了其獲得注冊(cè)的實(shí)踐可操作性。

　　二、“綠色”作為顏色要素取得商標(biāo)權(quán)的特定途徑

　　1、通過實(shí)際使用取得“綠色+其他顏色”的顏色組合商標(biāo)權(quán)

　　雖然“綠色”不能作為單一顏色注冊(cè)為普通商標(biāo)，但作為顏色組合之一在境內(nèi)外則存在注冊(cè)的可行性。

　　顏色組合商標(biāo)，是指由兩種或兩種以上的顏色，按照一定比例或順序排列，但沒有具體圖形和邊界的標(biāo)志構(gòu)成的商標(biāo)。當(dāng)企業(yè)希望通過綠色給消費(fèi)者傳遞健康環(huán)保功效的外觀印象時(shí)，“綠色”即可成為組合顏色之一。文首企業(yè)設(shè)計(jì)的綠黑漸變色即為這種典型組合顏色之一。

　　中國(guó)商標(biāo)法第八條明確規(guī)定，顏色組合可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。在國(guó)外，顏色組合也普遍被認(rèn)定為可被申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)類型之一。在這方面，境外顏色組合商標(biāo)的注冊(cè)發(fā)展，顯然對(duì)中國(guó)企業(yè)起到了一定的推進(jìn)鼓勵(lì)作用。上述國(guó)內(nèi)企業(yè)咨詢將一綠黑漸變色標(biāo)志要求特定作為顏色商標(biāo)在日本申請(qǐng)注冊(cè)的案例，即正處于諸多新聞報(bào)道日本官方核準(zhǔn)顏色組合商標(biāo)注冊(cè)之際：2015年4月，日本官方啟動(dòng)將顏色商標(biāo)作為新型商標(biāo)進(jìn)行受理。兩年后，日本于2017年3月首次核準(zhǔn)了7-11有限公司的“”和蜻蜓鉛筆公司的“”顏色組合商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，諸多媒體對(duì)日本此制度變化進(jìn)行了專題報(bào)道。對(duì)應(yīng)在中國(guó)，7-11有限公司的橙綠紅組合三色商標(biāo)早在2014年也已獲準(zhǔn)注冊(cè)。

　　以上成功案例不作細(xì)究時(shí)，國(guó)內(nèi)部分企業(yè)即產(chǎn)生了一種顏色商標(biāo)通過申請(qǐng)可以獲得注冊(cè)、需搶先申請(qǐng)的錯(cuò)覺。事實(shí)上，鑒于顏色在實(shí)踐上往往難以像具有顯著性的文字、美術(shù)圖形等傳統(tǒng)標(biāo)志一樣可以直接指示商品/服務(wù)的來源，學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)可，顏色商標(biāo)先天性顯著特征較弱。因而，境外商標(biāo)制度發(fā)展相對(duì)成熟的國(guó)家，對(duì)于顏色商標(biāo)則采納嚴(yán)格的商標(biāo)審查實(shí)踐，顏色組合商標(biāo)的核準(zhǔn)前提往往是商標(biāo)通過長(zhǎng)期大量的使用，獲得了可以被消費(fèi)者用于識(shí)別商品/服務(wù)來源的顯著特征。也就是說，顏色商標(biāo)權(quán)實(shí)際應(yīng)當(dāng)由企業(yè)基于實(shí)際使用取得，獲得消費(fèi)者的認(rèn)可后，再經(jīng)過向知識(shí)產(chǎn)權(quán)機(jī)關(guān)申請(qǐng)注冊(cè)并證明前述被市場(chǎng)認(rèn)可事實(shí)，才能被確認(rèn)享有專用權(quán)。這種通過使用獲權(quán)的基本條件，全然不同于傳統(tǒng)意義上商標(biāo)先申請(qǐng)先得的概念。上述兩件日本商標(biāo)在申請(qǐng)注冊(cè)中，經(jīng)過了初審駁回、復(fù)審提交大量使用證據(jù)以證明通過使用獲得了顯著性、前后兩年的漫長(zhǎng)過程才最終獲得注冊(cè)，該過程即顯示了日本官方對(duì)顏色商標(biāo)的謹(jǐn)慎確權(quán)態(tài)度。

　　該事實(shí)對(duì)國(guó)內(nèi)企業(yè)的啟示為：組合顏色商標(biāo)可以作為商標(biāo)提交申請(qǐng)，但獲權(quán)往往并非易事，需要通過長(zhǎng)期使用才能真正取得顏色商標(biāo)所有權(quán)。因而，對(duì)于企業(yè)來講，想要獲得顏色商標(biāo)權(quán)，是一件耗時(shí)耗力的長(zhǎng)期積累性工作，需要有雄厚的財(cái)力作為支撐，才具備發(fā)展包含綠色的顏色組合商標(biāo)保護(hù)可行性，先申請(qǐng)先得制度此時(shí)不適用于顏色商標(biāo)。

　　2、傳統(tǒng)指定“綠色”的彩色注冊(cè)商標(biāo)對(duì)顏色保護(hù)的局限性

　　除以上“綠色”組合顏色商標(biāo)外，企業(yè)日常較為常見的另一種做法為：將日常使用的商標(biāo)指定特定的“綠色”顏色，以彩色商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。例如“”、“”之類。這種本身具有顯著性的標(biāo)示指定特定“綠色”的做法，使得商標(biāo)標(biāo)示在視覺上更為生動(dòng)，但究其根底來看，彩色商標(biāo)的實(shí)際顯著性仍在于承載顏色的文字或圖形本身，也就是說彩色商標(biāo)仍屬于傳統(tǒng)商標(biāo)范疇。因而，在適用在先注冊(cè)制度的中國(guó)及其它國(guó)家，對(duì)于在具有顯著性文字或圖形基礎(chǔ)上指定“綠色”構(gòu)成的彩色商標(biāo)，適用注冊(cè)在先制度，即先占先得這種理解此時(shí)使用并無問題。

　　但細(xì)究到彩色商標(biāo)“綠色”顏色保護(hù)層面，綠色標(biāo)志被成功注冊(cè)為商標(biāo)后，在出現(xiàn)他人品牌抄襲的場(chǎng)合，特定的“綠色”色彩抄襲有助于判斷整體近似、以確認(rèn)他人侵權(quán)性質(zhì)。不過，由于“綠色”特定顏色的先天弱顯著性，這種指定“綠色”的彩色商標(biāo)，并未在文字基礎(chǔ)上賦予商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)“綠色”這一單獨(dú)顏色的專有使用權(quán)利。也就是說，指定“綠色”的彩色商標(biāo)注冊(cè)，對(duì)“綠色”保護(hù)具有局限性，實(shí)際并不賦予商標(biāo)注冊(cè)人“綠色”的顏色使用專用權(quán)。指出此局限，意在提示商標(biāo)注冊(cè)人若有通過彩色商標(biāo)保護(hù)“綠色”的心里期待，則該期待值需回歸到一個(gè)合理的低水平。

　　通過以上境內(nèi)外爭(zhēng)取“綠色”顏色商標(biāo)注冊(cè)的保護(hù)方式解析，希望能對(duì)國(guó)內(nèi)企業(yè)爭(zhēng)取“綠色”品牌保護(hù)有所裨益。當(dāng)然，除通過注冊(cè)帶“綠色”顏色的普通商標(biāo)傳達(dá)節(jié)能環(huán)保的外觀印象外，企業(yè)若真正需要獲得被國(guó)內(nèi)外消費(fèi)者一致認(rèn)可的提供“綠色環(huán)保”產(chǎn)品/服務(wù)實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，需遵循境內(nèi)外政府部門和監(jiān)管機(jī)構(gòu)設(shè)立的“綠色”標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)管制度，通過提高產(chǎn)品/服務(wù)質(zhì)量以符合綠色質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或接受質(zhì)量監(jiān)管，做到真正有權(quán)使用監(jiān)管機(jī)構(gòu)注冊(cè)的中國(guó)“綠色食品”、歐盟“生態(tài)之花”等證明標(biāo)志，內(nèi)外合一，才能實(shí)現(xiàn)環(huán)保品牌理念的長(zhǎng)足發(fā)展。

　　參考資料：

　　[1] 來源：INTA數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)結(jié)果。

　　[2] 來源：法制日?qǐng)?bào)。