文/北京市集佳律師事務(wù)所 高空

　　摘要：《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement，下稱“ACTA”）是2008年以來由美國、日本和歐盟等訂立的新的知識產(chǎn)權(quán)國際保護協(xié)定，其保護標準較現(xiàn)行的國際協(xié)定有明顯提升。然而該協(xié)議不僅受到發(fā)展中國家的質(zhì)疑，而且在簽署成員內(nèi)部尤其是歐盟遭遇強烈反對，時至今日仍未生效。ACTA的未來走向雖然難料，但不應(yīng)忽略它所預(yù)示的知識產(chǎn)權(quán)國際立法的趨勢。本文粗略介紹ACTA的主要特點，并比對我國同時期的知識產(chǎn)權(quán)制度改革，闡述其積極意義。

　　《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（ACTA）是由美國、日本和歐盟等十一個國家及組織主導(dǎo)，為改善國際知識產(chǎn)權(quán)保護，強化執(zhí)法建立的知識產(chǎn)權(quán)國際保護協(xié)定。ACTA旨在顯著提高世界貿(mào)易組織（WTO）通行的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，下稱“TRIPS協(xié)定”）中現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)保護標準。

　　一、ACTA增強和細化了現(xiàn)有的國際知識產(chǎn)權(quán)保護措施

　　ACTA從多個方面提高了TRIPS協(xié)定下的知識產(chǎn)權(quán)保護標準，針對執(zhí)法的具體措施對成員提出了更細致的要求。

　　例如，在民事執(zhí)法方面，TRIPS協(xié)定第45條規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的賠償原則，即“對于故意或有充分理由應(yīng)知道自己從事侵權(quán)活動的侵權(quán)人，司法機關(guān)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付足以補償其因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)所受損害的賠償?！倍鳤CTA進一步明確了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴绞?。ACTA第9條第1款規(guī)定，“各締約方應(yīng)規(guī)定，在民事司法程序中，對于故意或有充分理由應(yīng)該知道自己從事侵犯知識產(chǎn)權(quán)活動的侵權(quán)人，司法機關(guān)有權(quán)責(zé)令該侵權(quán)人向權(quán)利持有人給付足以補償該權(quán)利持有人因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)所承受損害的賠償金。在確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的賠償金額時，司法機關(guān)有權(quán)考慮權(quán)利持有人提出的任何合法估算方法，包括根據(jù)市場價格或者建議的零售價格所估算出的利潤損失以及侵權(quán)貨品或服務(wù)的價值?！?/p>

　　在邊境措施方面，TRIPS協(xié)定第51條僅對“中止放行進口假冒商標或盜版貨物”做了強制性規(guī)定，而成員可自行選擇是否對出口假冒商標或盜版貨物設(shè)置同樣的規(guī)則，更未提及臨時過境、轉(zhuǎn)運行為。ACTA則賦予締約方海關(guān)主動查處過境或轉(zhuǎn)運侵權(quán)產(chǎn)品的權(quán)力。ACTA第16條第2款規(guī)定，“各締約方可對有嫌疑的轉(zhuǎn)運貨品或海關(guān)控制下的其它情況設(shè)置這樣的程序，使得：(a) 海關(guān)可主動中止放行或扣押有嫌疑的貨品；及 (b) 權(quán)利持有人可在適當?shù)那闆r下請求主管機關(guān)中止放行或扣押有嫌疑的貨品?！?/p>

　　在TRIPS協(xié)定未涉及的數(shù)字環(huán)境下的執(zhí)法方面，ACTA允許主管機關(guān)強制命令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（Internet Service Provider，下稱“ISP”）向權(quán)利持有人披露涉嫌侵權(quán)者的相關(guān)信息。

　　在刑事措施方面，ACTA也對TRIPS協(xié)定做了補充，規(guī)定了更為嚴格的刑事處罰量刑標準和處罰措施。【1】如第23條第3款規(guī)定，“各締約方可規(guī)定，在適當情況下把未經(jīng)授權(quán)而在開放予公眾的電影播放場地對播映的電影作品進行復(fù)制的行為列為刑事程序和刑事處罰。”該條款將在電影院等場所盜錄電影的行為列入刑事犯罪，意在打擊“槍版”電影?！?】

　　二、ACTA的天生缺陷和對過度保護的憂慮

　　與WTO體系的164個成員相比，ACTA僅有 10個國家或組織參與，包括美國、歐盟、澳大利亞、加拿大、日本、墨西哥、摩洛哥、新西蘭、新加坡、韓國，其中只有日本正式批準了該協(xié)議。而根據(jù)約定，ACTA至少需要得到6個締約方的批準才能生效，故ACTA至今仍不是正式施行的知識產(chǎn)權(quán)保護標準。

　　如果保護知識產(chǎn)權(quán)是利大于弊，那么加強保護也應(yīng)是利大于弊，ACTA作為提高國際知識產(chǎn)權(quán)保護標準的一次嘗試，為何會遭到冷落？筆者列舉其中的三個原因。

　　首先，該協(xié)議的談判參與方過少，過程高度保密，信息透明度低。ACTA的談判過程不僅將多數(shù)WTO成員排除在外，也極力避免向談判各方民眾公開相關(guān)信息。在談判期間，布什與奧巴馬兩屆美國政府均以保護國家安全為由拒絕公開ACTA的內(nèi)容。雖然知識產(chǎn)權(quán)保護與國家利益相關(guān)，但其基礎(chǔ)還是普通民眾的權(quán)利。拒絕公開ACTA的內(nèi)容，政府雖然暫時避免了民眾針對協(xié)議本身的負面批評，但卻激起了民眾對協(xié)議制定規(guī)則的不信任，也失去了向民眾宣傳其優(yōu)點的機會?！?】

　　其次，提升知識產(chǎn)權(quán)保護水平即是擴展知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利，那么相對的，過度保護知識產(chǎn)權(quán)必將限制使用知識產(chǎn)品的個體乃至全體公民的權(quán)利。在美國，一般將知識產(chǎn)權(quán)，如著作權(quán)嚴格限定為財產(chǎn)權(quán)。而財產(chǎn)權(quán)的保護不得侵犯公民的基本權(quán)利和公民的自由?！?】根據(jù)ACTA第27條第4款規(guī)定，“締約方可根據(jù)自身的法律法規(guī)規(guī)定，如果權(quán)利持有人提出有充分法律依據(jù)的主張，聲稱商標權(quán)和著作權(quán)或相關(guān)權(quán)利受侵害，并且正在為保護或?qū)嵤┻@些權(quán)利尋求信息，主管機關(guān)有權(quán)命令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商向權(quán)利持有人及時披露足以識別涉嫌用于進行侵權(quán)行為的賬戶的用戶信息。這些程序在實施上應(yīng)避免對包括電子商務(wù)在內(nèi)的合法活動構(gòu)成障礙，并符合各締約方本國法律所維護的基本原則，如言論自由、公平程序和尊重隱私等?！北M管上述披露要求以不侵犯個人權(quán)利為前提，但ISP所承擔(dān)的風(fēng)險也大幅提高。有美國互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者擔(dān)憂，在ACTA體系中，為避免替用戶行為承擔(dān)法律責(zé)任，ISP將不再提供可以訪問受著作權(quán)或數(shù)字版權(quán)管理（Digital Rights Management，簡稱DRM）的免費軟件和開源軟件。如果此類軟件被限制或禁止使用，將大幅提高互聯(lián)網(wǎng)個人用戶訪問信息的成本?！?】

　　再次，由于在過境國侵權(quán)的貨物可能在目的地國是合法的，賦予過境國扣押貨物的權(quán)利會影響現(xiàn)有的國際貿(mào)易模式，破壞貿(mào)易自由原則。ACTA嚴格的邊境措施，將迫使托運人支付額外的考察、法律咨詢開支，以了解過境國法律及貨物是否侵犯該國知識產(chǎn)權(quán)。同樣，承運人也需要負擔(dān)額外的注意義務(wù)和違法風(fēng)險?！?】

　　三、ACTA與中國知識產(chǎn)權(quán)制度改革方向的相似之處

　　ACTA誕生的原因是為了明確甚至替代TRIPS協(xié)定中松散含糊的規(guī)定，實現(xiàn)部分發(fā)達國家影響、改變其他發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)保護措施的目的，繼而革新國際貿(mào)易秩序。盡管受到諸多政治因素的限制而難以施行，從ACTA自身的內(nèi)容和特點來看，它的確在TRIPS協(xié)議的基礎(chǔ)上設(shè)定了更為嚴格的標準。隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展，對于科學(xué)技術(shù)、文化產(chǎn)品保護的需求也在提升，提高知識產(chǎn)權(quán)保護標準，強化具體措施已經(jīng)迫在眉睫。目前中國施行的知識產(chǎn)權(quán)法律中有許多已超越TRIPS協(xié)定的保護標準，與ACTA也存在相似之處，既可以說是中國為保護對外貿(mào)易被動參考ACTA的結(jié)果，也可以看作中國為適應(yīng)自身經(jīng)濟發(fā)展而采取的主動借鑒?！?】

　　例如，在民事執(zhí)法方面，2018年12月由全國人民代表大會常務(wù)委員會審議通過的《中國民法典侵權(quán)責(zé)任編草案二審稿》第九百六十一條之一規(guī)定，“故意侵害知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。”與之類似，ACTA第9條第3款規(guī)定，“至少就版權(quán)或相關(guān)權(quán)利所保護的作品、錄音制品和表演以及在假冒商標的情況下，各締約方也應(yīng)當建立或維持一個包括以下一項或多項規(guī)定的制度：(a)事先確定的賠償額；或(b)足以補償權(quán)利持有人因侵權(quán)所受損害的賠償金的推算方法3；或(c)（至少就版權(quán)而言）附加賠償。以上兩處規(guī)定的立法思路顯然存在共通之處，民法典侵權(quán)責(zé)任編是第一次在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域提出“懲罰性賠償”的概念，而ACTA所要求的“附加賠償” 實際上可以理解為“懲罰性賠償”的替代品。【8】在其他知識產(chǎn)權(quán)專門法領(lǐng)域，幾乎同時通過的《專利法修正案（草案）》將專利侵權(quán)的法定賠償額從一百萬提高至五百萬元?！?】2012年開始修訂的《著作權(quán)法修正案（草案）》則明確規(guī)定，“對于兩次以上故意侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，人民法院可以根據(jù)前款計算的賠償數(shù)額的二至三倍確定賠償數(shù)額，”并將著作權(quán)的法定賠償額從五十萬元提高至一百萬元?！?0】2013年修訂的《中華人民共和國商標法》同樣將法定賠償上限從100萬元提高到300萬元。【11】

　　在邊境措施方面，中國目前的司法實踐從提高通關(guān)效率、促進貿(mào)易自由的角度出發(fā)，不認定臨時過境行為構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，但中國法律一直賦予海關(guān)主動查處進出口侵權(quán)產(chǎn)品的權(quán)力?！吨腥A人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》第十六條規(guī)定，“海關(guān)發(fā)現(xiàn)進出口貨物有侵犯備案知識產(chǎn)權(quán)嫌疑的，應(yīng)當立即書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人自通知送達之日起3個工作日內(nèi)依照本條例第十三條的規(guī)定提出申請，并依照本條例第十四條的規(guī)定提供擔(dān)保的，海關(guān)應(yīng)當扣留侵權(quán)嫌疑貨物，書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，并將海關(guān)扣留憑單送達收貨人或者發(fā)貨人。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人逾期未提出申請或者未提供擔(dān)保的，海關(guān)不得扣留貨物?！敝袊ｊP(guān)在各大自貿(mào)試驗區(qū)的主動執(zhí)法成績印證了相關(guān)邊境措施的合理性。根據(jù)《上海法院服務(wù)保障中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)審判白皮書（2013-2018）》的數(shù)據(jù)，從上海自貿(mào)試驗區(qū)2013年9月成立至2018年8月，上海法院共審（執(zhí)）結(jié)涉上海自貿(mào)試驗區(qū)案件26萬余件，涵蓋了刑事、商事、金融、知識產(chǎn)權(quán)、民事、海事海商、行政及執(zhí)行等各類型案件。未來中國是否會將邊境措施延伸至過境、轉(zhuǎn)運商品，主要取決于進出口貿(mào)易的需要。相信一旦知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為造成的損害超過了貿(mào)易自由的效益，中國自然會進一步強化邊境措施。

　　四、結(jié)論

　　目前中國各界對ACTA的憂慮主要有三：

　　第一，中國對ACTA締約方的出口貿(mào)易額占出口總額的比例超過六成，是否加入該協(xié)定都可能意味著未來出口受阻乃至減少?！?2】

　　第二，中國國內(nèi)法與ACTA尚有不兼容的元素，如果加入該協(xié)定，強行引入新標準，可能會造成內(nèi)外執(zhí)法標準的混亂?！?3】

　　第三，如知識產(chǎn)權(quán)保護標準忽略中國國民實際的消費水平和知識產(chǎn)權(quán)法律意識，可能會損害經(jīng)濟，降低國民生活質(zhì)量。

　　筆者認為，以上的任何一個擔(dān)憂都無法通過單一、孤立的立法或司法制度改革解決，而要依賴發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展程度和其對知識產(chǎn)權(quán)保護的需求。ACTA出現(xiàn)后，各發(fā)展中國家反應(yīng)其實并不一致，實際上揭示了發(fā)展中國家之間也存在對于知識產(chǎn)權(quán)保護標準的不同需求?！?4】一部分發(fā)展中國家已經(jīng)可以跟隨甚至超越TRIPS協(xié)定的標準，而一部分發(fā)展中國家仍然在考慮是否增加其對TRIPS協(xié)定的讓步。【15】對于前者，如果加強保護不至于傷害公民權(quán)利和限制科技、文化創(chuàng)新，那么ACTA模式可以為其所借鑒。對于后者，雖然ACTA設(shè)立了諸多高于TRIPS協(xié)議的規(guī)定，但其并未實施，對國際貿(mào)易的影響尚有限，是否或如何加入該協(xié)定不應(yīng)列為本國知識產(chǎn)權(quán)建設(shè)的首要問題。【16】

　　中國正在跟隨甚至超越TRIPS協(xié)定的道路上，是否接受一個更嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，需要政府嚴格執(zhí)法作為保障，更需要中國國民發(fā)自內(nèi)心的贊同和擁護。當維護知識產(chǎn)權(quán)帶來的個人收益和社會效益大于侵權(quán)獲得的利益時，中國國民自然會追求更嚴格的標準。反之，法律則需要向?qū)捤傻姆较蜃兏?。最嚴苛的法律不一定是最好的。知識產(chǎn)權(quán)保護制度改革不應(yīng)是絕對的直線上升的過程，而應(yīng)是不斷波動、調(diào)整，最終實現(xiàn)個人與社會、經(jīng)濟發(fā)展與文化保護的平衡。

　　參考文獻：

　　【1】符正：淺析《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（ACTA）的特點及我國的應(yīng)對之策，中國工商報2012.2.16。

　　【2】槍版，或稱搶先版，一般指用攝像機或手機在電影院盜錄制成的電影拷貝。槍版常存在畫面抖動、聲音混雜的問題。雖然質(zhì)量較差，槍版依然對版權(quán)方的電影票房收益和后期DVD產(chǎn)品的銷量存在不利影響。

　　【3】楊鴻：《反假冒貿(mào)易協(xié)定》的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法規(guī)則研究，《法商研究》2011.6。

　　【4】詹映：《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（ACTA）的最新進展與未來走向，《國際經(jīng)貿(mào)探索》第30卷第4期2014.4。

　　【5】同上。

　　【6】陳福利：《反假冒貿(mào)易協(xié)定》述評,《知識產(chǎn)權(quán)》2010.5。

　　【7】崔國斌：《反假冒貿(mào)易協(xié)議》與中國知識產(chǎn)權(quán)法的比較研究，《電子知識產(chǎn)權(quán)》 2011.08。

　　【8】胡景秋：知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度探討，《法制與社會》2015.10。

　　【9】《中華人民共和國專利法修正案（草案）》第六十八條第2款，“權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予十萬元以上五百萬元以下的賠償?！?/p>

　　【10】《中華人民共和國著作權(quán)法修正案（草案）》第七十六條1款，“侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，在計算損害賠償數(shù)額時，權(quán)利人可以選擇實際損失、侵權(quán)人的違法所得、權(quán)利交易費用的合理倍數(shù)或者一百萬元以下數(shù)額請求賠償?！?/p>

　　【11】《中華人民共和國商標法》第六十三條第3款，“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償?！?/p>

　　【12】隉文婷：《反假冒貿(mào)易協(xié)定》與我國知識產(chǎn)權(quán)法比較芻議，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2011.08。

　　【13】同上。

　　【14】詹映：《反假冒貿(mào)易協(xié)定》(ACTA)的最新進展與未來走向，《國際經(jīng)貿(mào)探索》2014.4。程誠：反假冒貿(mào)易協(xié)定及發(fā)展中國家的應(yīng)對，碩士論文，中央民族大學(xué) 2012。

　　【15】同注釋【7】。

　　【16】徐慧:《反假冒貿(mào)易協(xié)定》對我國經(jīng)濟貿(mào)易的潛在影響分析，《電子知識產(chǎn)權(quán)》 2011.8。