文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 盧錦文

　　引言：

　　專利在中國大地上從陌生走向熟悉、從神壇走向生活，它豐富了我們20余年的視野，專利申請數(shù)量的不斷提升，各種專利話題也充斥在我們生活之中，“創(chuàng)新”、“技術(shù)”、“發(fā)展”與“專利”似乎已經(jīng)成為與天生俱來的“孿生兄弟”。

　　關(guān)于專利制度的各種討論也變得更加頻繁，“為什么建立專利制度”、“專利給我們帶來了什么”……如上種種使得我們不得不回過頭去再次審視專利制度的應(yīng)然。

　　專利就具體表現(xiàn)形式而言是國家與私人在一定條件下（新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性）達(dá)成的“協(xié)議”，其協(xié)議內(nèi)容記載著雙方的權(quán)利（權(quán)利要求范圍、時(shí)間及相關(guān)維持費(fèi)）和義務(wù)（公開）。

　　對此我們需要去回答“專利制度”從哪里來？“專利制度”此刻是什么？“專利制度”要往何處去？三個(gè)問題。

　　專利制度的起源：

　　1474年《威尼斯專利法》——世界上最早的專利法,該法規(guī)定:任何人在本城市制造了前所未有的、新而精巧的機(jī)械裝置者,一俟改進(jìn)趨于完善至能夠使用,即應(yīng)向市政機(jī)關(guān)登記；本城其他任何人在10年內(nèi)未經(jīng)許可,不得制造與該裝置相同或相似的產(chǎn)品,如有制造者,上述發(fā)明人有權(quán)在本城任何機(jī)關(guān)告發(fā),該機(jī)關(guān)可令侵權(quán)者賠償一百金幣,并將該裝置立即銷毀。

　　1623年《壟斷法》在英國頒行,該法第6條規(guī)定:“前述的任何宣示不應(yīng)擴(kuò)大及于今后對任何新產(chǎn)品的第一個(gè)發(fā)明人授予在本國獨(dú)占實(shí)施或者制造該產(chǎn)品的專利證書和特權(quán),為期14年或以下,在授予專利證書和特權(quán)時(shí)其他人不得使用。授予此證書不得違反法律,也不得抬高物價(jià)以損害國家、破壞貿(mào)易、或者造成一般的不方便。上述14年自今后授予第一個(gè)專利證書或者特權(quán)之日起計(jì)算,該證書或者特權(quán)具有本法制定以前所應(yīng)有的效力?！?/p>

　　對于以上兩部關(guān)于專利規(guī)定的法律制度的建立，我們試著去探求一下當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景情況，以便去揭示其中的客觀關(guān)聯(lián)性。

　　15世紀(jì),威尼斯是歐洲經(jīng)濟(jì)世界的中心,威尼斯的主要收入主要源自于其海上貿(mào)易,當(dāng)時(shí)的威尼斯商人緊緊掌握著胡椒、香料、敘利亞棉花、小麥、葡萄酒和食鹽等海上大宗貿(mào)易,威尼斯其特有的地理位置使得其貿(mào)易資本主義遠(yuǎn)強(qiáng)于其工業(yè)資本主義，法律理念深受羅馬法的影響，“這些先驅(qū)將羅馬法確立為法律和政治理性的最高體現(xiàn),他們設(shè)立的羅馬法課程體現(xiàn)了中世紀(jì)各國相對簡單的本土制度對羅馬法的繼受和融合。他們努力使得優(yōu)士丁尼的羅馬法之于民法的權(quán)威猶如《圣經(jīng)》之于精神領(lǐng)域?！?strong>①為此在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展特有需求促進(jìn)下進(jìn)一步使得私有權(quán)得到重視。同時(shí)我們也不能回避這樣一個(gè)事實(shí)：“在威尼斯,發(fā)明專利證書,不論有無價(jià)值,都必須經(jīng)元老院登記入檔,其中十分之九是為了解決本市問題:疏通入海河流的航道；提水；開挖運(yùn)河；改造沼澤地；在沒有水力可資利用的平川地區(qū)尋找磨房的動(dòng)力；推動(dòng)鋸子和磨盤,粉碎鞣料和制造玻璃的原料。一切按社會(huì)的命令辦事?！?strong>②由此我們不看出為《威尼斯專利法》在制定目的上并沒有真正的去解決鼓勵(lì)創(chuàng)新問題，而是使得一方有利于公共建設(shè)的技術(shù)得到收集和使用，這一需求來源于當(dāng)時(shí)威尼斯城市建設(shè)的大環(huán)境。

　　總結(jié)《威尼斯專利法》的歷史意義，它一方面極高的體現(xiàn)和重視私權(quán)，另一方面也創(chuàng)造性提出了“公開換壟斷”的專利作價(jià)關(guān)系。

　　而1623年英國的《壟斷法》則是另一番景象，14世紀(jì)英王為促進(jìn)產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)和技術(shù)進(jìn)步，設(shè)法引進(jìn)外國技術(shù)，對國外的能工巧匠授予專利證書，特許其英國國內(nèi)自由經(jīng)營。造紙、火藥、明礬及制硝的廣泛引用聯(lián)通資本化的運(yùn)營模式使得英國的工業(yè)化生產(chǎn)得到的飛躍式的發(fā)展。當(dāng)然這一時(shí)期的英國在宗教斗爭、對法戰(zhàn)爭使得英國承受著大筆的財(cái)政赤字，這樣苛捐雜稅不斷出臺(tái)，加之以往瑕疵專利作用（比如過時(shí)技術(shù)、油、鹽的專利壟斷）使得民生沸騰，在此基礎(chǔ)上人員開始質(zhì)疑王權(quán)的合理性。

　　同時(shí)“英國政治和法律史上具有根本意義的革命時(shí)代的來臨”③，即社會(huì)契約論的成熟完備與在國家政治生活中的運(yùn)用，這使得社會(huì)契約論得到了一個(gè)極大的發(fā)展，正如布拉克頓所言:“國王在臣民之上,但在上帝和法律之下。”④為此對于社會(huì)公益的衡平也得到了極大的重視，正是在這樣的歷史背景下《壟斷法》得以產(chǎn)生，《壟斷法》里所蘊(yùn)含的平衡公共利益的理念也在成為今年專利法律乃至其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的重要“藍(lán)本”。

　　我們在尋求“專利制度哪里來？”這一命題的時(shí)候，我們將視野首先放置到1474年《威尼斯專利法》及1623年英國《壟斷法》，這兩部具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系里程碑價(jià)值的法律，雖然很大程度上這兩部法律都充溢著“恩惠式”主義，遠(yuǎn)非現(xiàn)代意義的上的法律制度，其中不乏于專利制度建立之初的多種的因素和力量的角逐，但關(guān)于“公開換壟斷”的理念已深刻地影響著后世各國專利制度。

　　當(dāng)前的專利制度：

　　每個(gè)人“只想得到自己的利益”，但是又好象“被一只無形的手牽著去實(shí)現(xiàn)一種他根本無意要實(shí)現(xiàn)的目的，……他們促進(jìn)社會(huì)的利益，其效果往往比他們真正想要實(shí)現(xiàn)的還要好。”（《國富論》，第四卷第二章）⑤，這段亞當(dāng)?斯密的經(jīng)典論斷揭示這我們這現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展原動(dòng)力，，在這里我們不去討論社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力是“階級(jí)革命”還是“人性機(jī)制”，但這雙“無形手”已充斥于我們當(dāng)前社會(huì)的每一個(gè)角落，自由市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得必須具備這樣的兩個(gè)條件：一是存在分工，另一是存在“貨幣”，在這兩個(gè)要素的基礎(chǔ)便誕生了“自由主義”，然而這一“發(fā)展”在螺旋式的發(fā)展著，上世紀(jì)三十年代的“大蕭條”造就了“凱恩斯主義”、“經(jīng)濟(jì)的民族主義”當(dāng)然了也激起“法西斯”主義，這一時(shí)期的社會(huì)背景的劇烈震蕩，使得自由市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展呈現(xiàn)著新的發(fā)展方式，直到上世紀(jì)80年代才完成了這一“循環(huán)”，此事我們針對這一時(shí)期的一些專利重大事件進(jìn)行如下的梳理：

　　通過這一系列的時(shí)間、事件的羅列，我們通過歷史唯物觀的方法，不難看出在二戰(zhàn)結(jié)束自由經(jīng)濟(jì)恢復(fù)的過程中，市場流轉(zhuǎn)“管道”的疏通變得更為重要，“馬歇爾計(jì)劃”及“韓戰(zhàn)”日本復(fù)興計(jì)劃的實(shí)行，使得專利保護(hù)問題變得不是那么重要。但請注意這一時(shí)期的專利與技術(shù)的推動(dòng)作用，尚不能與今天相比，規(guī)模化的生產(chǎn)充斥著整個(gè)三十年代到八十年代，同時(shí)地域政治力量在這期間遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于“自由經(jīng)濟(jì)”。

　　然而在七十年代中后期，石油危機(jī)的嚴(yán)重影響，使得主要發(fā)達(dá)國家認(rèn)識(shí)到經(jīng)濟(jì)差異地位或者優(yōu)勢地位應(yīng)該在于“金融”和“技術(shù)”，“冷戰(zhàn)時(shí)代”結(jié)束使得世界經(jīng)濟(jì)一體化變得不在有“障礙”，因此也就誕生了“廣場協(xié)議”和“TRIPS”，這也迎來了我們上世紀(jì)九十年代到本世紀(jì)初歷史二十年的“新自由主義”輝煌時(shí)代。

　　這二十年是專利申請發(fā)展最快的二十年，也是專利訴訟快多的二十年，當(dāng)專利這天才之火加上資本之油后變一發(fā)不可收拾。

　　這其中我們不乏看到在世界政治經(jīng)濟(jì)格局的深刻變化下，一場不對稱的利益博弈由槍炮變成了技術(shù)與金融，當(dāng)優(yōu)勢國家自身政治、社會(huì)、資源等各種條件的制約下已經(jīng)無法利用原有“規(guī)模化、機(jī)械化”生產(chǎn)取得優(yōu)勢地位的時(shí)候，當(dāng)資金和生產(chǎn)門檻已經(jīng)無法成就優(yōu)勢的時(shí)候，轉(zhuǎn)而進(jìn)行“金融”和“技術(shù)”比拼變得更具必然性，在此不難理解 “技術(shù)”比拼環(huán)境或者規(guī)則必然需要的是對“專利”嚴(yán)格遵守。

　　在觀察近近二十年的市場經(jīng)濟(jì)的歷史過程中我們不難發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)規(guī)律，自由主義抬頭的時(shí)候?qū)＠贫鹊玫郊訌?qiáng)，保護(hù)主義抬頭的時(shí)候關(guān)稅、反傾銷壁壘得到加強(qiáng)。今天我國特定的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀不正體現(xiàn)著這一規(guī)律，我們已經(jīng)成為了“世界工廠”，“金融危機(jī)”之前我們被極力的要求著重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和確立市場地位，然而當(dāng)“金融危機(jī)”后保護(hù)主義抬頭的過程中，反傾銷指責(zé)則變得更加普遍。

　　由此我們定義專利制度是市場壁壘的多個(gè)閥門中一個(gè)。

　　但如果基于這樣的定義，那么我們不難可以這樣認(rèn)為專利制度將是當(dāng)前眾多市場“調(diào)節(jié)閥”使用成本最高的一個(gè)，相比之下其他的“調(diào)節(jié)閥”在使用和操作上將更為直接和方便。

　　同時(shí)對于現(xiàn)代專利制度而言，其建立主要的目的是促進(jìn)技術(shù)的創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，然而當(dāng)前的專利制度則面臨這樣的困境：

　　1、技術(shù)的老化速度已經(jīng)逐漸快于專利的審查速度；

　　2、技術(shù)信息的獲得也越來越方便，因此偽造將變得更為簡單；

　　3、專利數(shù)據(jù)遠(yuǎn)離大眾，數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為知識(shí)，知識(shí)再轉(zhuǎn)化生產(chǎn)的難度越來越高；

　　有價(jià)值公開信息的獲得變得越來越困難，專利時(shí)間、金錢成本的不斷累加使得“富人越富、貧者越貧”，專利“托拉斯”主義也變得日漸盛行，市場壁壘也就僅是從有形變成了無形，市場平等主體變得不在平等，這使得我們不斷質(zhì)疑專利制度存在的合理性，是否有更好制度去達(dá)成促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的呢？

　　未來的專利制度：

　　對于未來的專利發(fā)展，我們只能以一種探究的方式分析其發(fā)展方向，而難以真正描繪它具體形式，同時(shí)我們將通過對“權(quán)勢”、“全球競爭”、“變化速度”、“體制風(fēng)險(xiǎn)”幾個(gè)基本要素的預(yù)測以探究未來專利制度的“天空”。

　　我們相信全球一體化的競爭格局注定著貿(mào)易自由主義的進(jìn)一步加強(qiáng)，于此金融資本也將進(jìn)一步與技術(shù)進(jìn)行市場結(jié)合，新興的商業(yè)模式及空前的技術(shù)進(jìn)步都急劇引發(fā)社會(huì)分工的在此深化，為此我們大膽的設(shè)想這一次社會(huì)分工將突破原有生產(chǎn)環(huán)節(jié)而進(jìn)入到一個(gè)“生產(chǎn)方式”或稱之為“技術(shù)與生產(chǎn)”分工，實(shí)現(xiàn)和推動(dòng)這一變革的方式便催生出對廣泛創(chuàng)新內(nèi)涵進(jìn)行“描述”限定以及使其運(yùn)轉(zhuǎn)的專利制度，同樣這樣的專利制度也將推動(dòng)這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

　　歐專局曾經(jīng)對專利制度的發(fā)展作了這樣幾個(gè)演進(jìn)方向：1、商業(yè)作為主駕馭者的世界；2、地緣政治作為主駕馭者的世界；3、社會(huì)作為主駕馭者的世界；4、技術(shù)作為主駕馭者的世界；⑥

　　正是在這諸多的演進(jìn)方向，要求未來的專利制度在突破原有“市場規(guī)則”方案而定同時(shí)，更應(yīng)該關(guān)注：

　　1、新興的商業(yè)模式所應(yīng)賦予專利意義；

　　2、限制“貧者越貧，富者越富”惡性循環(huán)；

　　3、關(guān)注新興經(jīng)濟(jì)體的利益，不在成為一個(gè)阻止窮人獲得藥品和食物的體制；

　　4、在私權(quán)和共同利益實(shí)現(xiàn)平衡，使得有用信息能夠得到真正的使用，實(shí)現(xiàn)“壟斷換公開”；

　　5、面對技術(shù)快速更替和跨學(xué)科式的發(fā)展，提高專利的韌性。

　　只有這樣將真正架構(gòu)起“創(chuàng)新”和“使用”的聯(lián)系，才能實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)方式的革命性分工，同時(shí)也將引起其他諸如經(jīng)濟(jì)模式、其他法律制度、生活方式的巨大變革，實(shí)現(xiàn)專利的天空。

　　注釋：

　?、僖奫愛爾蘭]J?M?凱利：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，法律出版社2002年5月版，第114頁。

　?、趨⒁奫法國]布羅代爾著：《15至18世紀(jì)的物質(zhì)文明、經(jīng)濟(jì)和資本主義》（第1卷），顧良、施康強(qiáng)譯，生活、讀書、新知三聯(lián)書店1992年11月版，第510頁。

　?、蹍⒁奫愛爾蘭]J?M?凱利著：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，法律出版社2002年5月版，第197頁。

　?、軈⒁奫愛爾蘭]J?M?凱利著：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，法律出版社2002年5月版，第223頁。

　　⑤參加[英]亞當(dāng)?斯密，文熙譯《國富論》 2010年1月1日。

　?、迏⒓印段磥碇R(shí)產(chǎn)權(quán)制度的愿景》2008年5月版，第6頁。