文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 鄧象濤

　　要旨：

　　經(jīng)歷了“哆啦A夢”形象著作權(quán)保護的時光穿梭，對摹仿美術(shù)作品的妖魔一路格殺勿論。不管注冊的是第29、30類的小商品，還是第7類的重型機械，著作權(quán)所到之處讓這些“妖鬼神蛇”無處遁形，堪稱商標確權(quán)案件中的“尚方寶劍”。然而，在商標確權(quán)案件中還有另一柄比肩著作權(quán)的“尚方寶劍”卻被人們常常忽略——外觀專利權(quán)，它亦具有不論類別全類保護的“特權(quán)”，且比著作權(quán)的保護更加具有優(yōu)越性。

　　案情：

　　宜蘭食品工業(yè)股份有限公司、蔡合旺事業(yè)股份有限公司（常被稱為“旺旺集團”）發(fā)現(xiàn)自然人黃韜在第35類上注冊了“”商標。2017年2月10日，旺旺集團（簡稱“申請人”）委托北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司針對此商標向商標評審委員會提出無效宣告申請。代理律師認為爭議商標“” 除了構(gòu)成對申請人的注冊商標“”、“黑皮”及馳名商標“旺旺”的復(fù)制、摹仿外，還與申請人美術(shù)作品“”構(gòu)成實質(zhì)近似，但申請人沒有提供美術(shù)作品著作權(quán)權(quán)屬的初步證明，進而在論證“爭議商標構(gòu)成對著作權(quán)的損害”就非常困難。代理律師便著眼旺旺集團知名產(chǎn)品“黑皮冰爆”外觀專利的保護（如下面商品包裝圖例），認為爭議商標的注冊也構(gòu)成對旺旺集團該外觀專利權(quán)的損害，違反了《商標法》第三十二條有關(guān)在先權(quán)利的規(guī)定，請求對其依法宣告無效。

（“黑皮冰爆”商品外觀包裝圖）

　　裁判：

　　商評委審理認為：爭議商標漢字“旺旺黑皮”與申請人的“手機旺旺”、“黑皮”系列引證商標構(gòu)成《商標法》第三十條規(guī)定所指的類似服務(wù)上的近似商標。同時，申請人提交的“黑皮冰爆”外觀專利證書及相關(guān)證據(jù)，能夠證明申請人對“黑皮冰爆”包裝享有外觀專利，爭議商標的圖形部分“”與外觀專利證書所載包裝袋中的外觀專利設(shè)計圖極為相近，被申請人在未經(jīng)申請人許可的情況下將其注冊為爭議商標的重要組成部分，違反了《商標法》第三十二條“損害他人現(xiàn)有在先權(quán)利”的規(guī)定，爭議商標依法予以宣告無效。

　　評析：

　　外觀專利作為在先權(quán)利的保護在商標審理標準中明確規(guī)定的要件有兩點：

　　①訴爭商標申請注冊及使用前他人享有外觀專利權(quán)。

　　②系爭商標與外觀專利相同或近似。

　　代理律師經(jīng)過仔細查閱申請人提供的證據(jù)發(fā)現(xiàn)，申請人對含有美術(shù)作品圖片“”的商品外包裝進行了外觀專利申請，爭議商標圖形部分與該外觀專利設(shè)計部分近似，損害了申請人的外觀專利權(quán)。審查員據(jù)此做出了裁定并認可了該主張，對爭議商標依法宣告無效，并沒有考慮爭議商標指定服務(wù)與外觀專利使用商品是否構(gòu)成類似，這符合審查標注對外觀專利權(quán)的保護。在商標確權(quán)案件中，外觀專利權(quán)是比肩著作權(quán)的另一柄“尚方寶劍”且有勝之，其優(yōu)越性主要體現(xiàn)在下面幾方面：

　　全類進行保護：不論類別，只要訴爭商標與權(quán)利人在先外觀專利相同或近似，即可獲得保護。這是名人姓名權(quán)（名人從事的行業(yè)）、馳名商標權(quán)（商品/服務(wù)的關(guān)聯(lián)性）等的保護都無法比擬的。

　　無知名度要求：在商標確權(quán)案件中基本都要求知名度，尤其在字號權(quán)、馳名商標保護的案件中。但在外觀專利權(quán)作為在先權(quán)利的案件中，商標審理標準對其是否達到一定知名度并沒有做出要求，這是專利鼓勵創(chuàng)新的本質(zhì)要求。

　　無專利接觸要求：著作權(quán)的保護在商標案件中已經(jīng)非常充分了，但其依然有“系爭商標注冊申請人接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權(quán)的作品”的要件要求。外觀專利權(quán)在商標案件中就無此要求，即便系爭商標申請人沒有進行接觸而獨立創(chuàng)作也不行，這就是為了更好的鼓勵創(chuàng)新、鼓勵專利申請。

　　近似標準低于著作權(quán)保護：著作權(quán)保護要求“系爭商標與他人在先享有著作權(quán)的作品相同或者實質(zhì)性相似”，而外觀專利權(quán)的保護要求“系爭商標與外觀設(shè)計相同或者近似”。顯而易見，外觀專利權(quán)近似適用的標準是一般性的近似，而著作權(quán)要求構(gòu)成實質(zhì)性近似。一定程度上，外觀專利權(quán)近似標準略低于著作權(quán)保護。

　　以上可以充分看到，外觀專利權(quán)在商標確權(quán)案件中有無比的優(yōu)越性，我們應(yīng)高度重視外觀專利。在新產(chǎn)品新包裝上市的同時應(yīng)積極的向?qū)＠稚暾垖＠磿r交納專利年費及保存好相關(guān)憑證，為打擊侵權(quán)、商標確權(quán)進行充分的證據(jù)準備。