文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 張雅靜

　　《商標(biāo)法》第八條：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)”。

　　由此可知，商標(biāo)標(biāo)志可以單獨(dú)是文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音，也可以是上述各要素的任意組合，那么對(duì)于這樣的任意組合商標(biāo)，各個(gè)要素對(duì)于商標(biāo)近似判斷卻不盡相同，這里我們對(duì)中英文要素對(duì)商標(biāo)近似的判斷的影響談些淺顯的認(rèn)識(shí)。

　　【案情】

　　申請(qǐng)人：上海黎姿化妝品有限公司

　　申請(qǐng)理由：申請(qǐng)商標(biāo)和引證商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身不近似，且在市場(chǎng)實(shí)際中，申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)共存注冊(cè)、使用不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。

　　【裁定結(jié)果】

　　 申請(qǐng)商標(biāo)和引證商標(biāo)在整體外觀、呼叫等方面區(qū)別明顯，不構(gòu)成近似商標(biāo)。

　　【評(píng)析】

　　上述兩件商標(biāo)指定使用的商品所屬的類似群相同，商品類似。那么商標(biāo)標(biāo)志是否近似？顯然國(guó)家商標(biāo)局認(rèn)定是近似，而商標(biāo)評(píng)審委認(rèn)定不近似。究其原因如下：

　　《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定：商標(biāo)近似是指商標(biāo)文字的字形、讀音、含義近似，商標(biāo)圖形的構(gòu)圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標(biāo)的三維標(biāo)志的形狀和外觀近似，顏色商標(biāo)的顏色或者顏色組合近似，聲音商標(biāo)的聽(tīng)覺(jué)感知或整體音樂(lè)形象近似，使用在同一種或者類似商品或者服務(wù)上易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆。

　　《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)組合商標(biāo)的審查：商標(biāo)的中文與其他不同語(yǔ)種文字的主要含義相同或基本相同， 易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆的，判定為近似商標(biāo)。

　　國(guó)家商標(biāo)局在審查組合商標(biāo)近似上，一般會(huì)將組合商標(biāo)劃分為各個(gè)要素進(jìn)行比對(duì)，即將申請(qǐng)商標(biāo)劃分成中文“紅色小象”、英文“BABY ELEPHANT”和圖形“”，然后再對(duì)各個(gè)要素部分分別進(jìn)行近似檢索，其中對(duì)于英文部分，會(huì)檢索與英文商標(biāo)近似的英文，也會(huì)檢索與英文含義相同的中文，如果有近似的英文商標(biāo)或者有含義相同的中文，那么整個(gè)商標(biāo)都會(huì)因?yàn)楹辛擞⑽亩获g回，上述案件就是基于“BABY ELEPHANT”的中文含義是“象寶寶”，在先存在包含“象寶寶”文字的商標(biāo)（本案引證商標(biāo)），根據(jù)上述審查標(biāo)準(zhǔn)予以駁回?？梢哉f(shuō)，國(guó)家商標(biāo)局的審查相對(duì)比較機(jī)械，只要商標(biāo)中包含中英文互譯部分，那么就認(rèn)為商標(biāo)近似，而不考慮商標(biāo)的顯著識(shí)別部分及商標(biāo)整體。

　　然而，組合商標(biāo)在實(shí)際使用中是整體使用，而非分割使用，所以應(yīng)更多的考慮商標(biāo)的整體和顯著識(shí)別部分，同時(shí)還要考慮相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第10條規(guī)定：判斷商標(biāo)近似時(shí)，要以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。

　　申請(qǐng)商標(biāo)“”分為三個(gè)層次，自上而下分為“英文+圖形+中文”，所占的比例明顯不同，其中圖形部分比例較大，而中文部分更能給相關(guān)公眾留下視覺(jué)印象，因此，申請(qǐng)商標(biāo)中給相關(guān)公眾留下印象的主要來(lái)源是圖形“”及中文“紅色小象”，與引證商標(biāo)圖形“”和中文“象寶寶”視覺(jué)效果及呼叫差異明顯，商標(biāo)整體及顯著識(shí)別部分明顯不同，商標(biāo)不近似。

　　即便申請(qǐng)商標(biāo)中的英文含義與引證商標(biāo)中文含義相同，但考慮消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)商品時(shí)多會(huì)通過(guò)兩種方式對(duì)商標(biāo)進(jìn)行主動(dòng)或被動(dòng)的認(rèn)知或記憶：一為通過(guò)“聽(tīng)覺(jué)”感知該商標(biāo)的呼叫；一為通過(guò)“視覺(jué)”感知該商標(biāo)的外形。上述情形決定了與聽(tīng)覺(jué)及視覺(jué)印象密切關(guān)聯(lián)的“讀音”及“外形”要素、對(duì)于消費(fèi)者的記憶或認(rèn)知具有重要作用，相應(yīng)地，讀音及外形要素對(duì)于混淆可能性的認(rèn)定具有重要作用。但商標(biāo)的含義要素則相對(duì)較不重要，在混淆可能性的認(rèn)定中通常僅起輔助作用，其很難脫離讀音及外形因素而單獨(dú)影響混淆可能性的認(rèn)定。原因在于，相關(guān)公眾在看到外文商標(biāo)時(shí)，通常并不會(huì)將其先翻譯成中文，然后再進(jìn)行認(rèn)知或記憶，而仍是會(huì)將該商標(biāo)的外形及讀音作為記憶對(duì)象。例如，“ONLY”雖屬于常見(jiàn)英語(yǔ)單詞，具有“唯一”的含義，但相關(guān)公眾仍會(huì)直接將其認(rèn)讀為“ONLY”，而不會(huì)將其翻譯成“唯一”以認(rèn)讀并記憶，進(jìn)而不會(huì)將“ONLY”與“唯一”相混淆。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)正是基于上述法規(guī)及相應(yīng)的審判原則對(duì)商標(biāo)標(biāo)志進(jìn)行了綜合考慮，站在一般公眾通常認(rèn)知角度，認(rèn)定兩件商標(biāo)不近似。

　　那么，是不是所有的中英文互譯的商標(biāo)都不近似？顯然不是，因?yàn)樯虡?biāo)近似判斷，不是簡(jiǎn)單的兩個(gè)標(biāo)識(shí)比對(duì)的事，是需要考慮多方面因素，包括商品和服務(wù)的特點(diǎn)，商標(biāo)標(biāo)識(shí)的近似程度、請(qǐng)求保護(hù)商標(biāo)的顯著性和知名度等等。商標(biāo)近似判斷是非常費(fèi)思量的，相同的商標(biāo)在不同的案件中會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)果，因?yàn)楦鱾€(gè)因素在不同的案件中呈現(xiàn)的狀態(tài)不盡相同。所以在收到商標(biāo)駁回通知書(shū)的時(shí)候，還請(qǐng)積極的向?qū)I(yè)人員咨詢，以使商標(biāo)得到更多、更全面的保護(hù)。