文/北京市集佳律師事務(wù)所 王荷舒

　　一、裁判要旨

　　作為著作權(quán)權(quán)項(xiàng)之一的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有其特定的權(quán)利范圍和權(quán)利邊界，受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為，是指以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的行為。

　　判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，通常應(yīng)以傳播的作品、表演、錄音錄像制品是否由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者上傳或以其他方式置于向公眾開(kāi)放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上為標(biāo)準(zhǔn)（“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”）。

　　而鏈接是一種信息定位工具，是在信息已經(jīng)被提供、已處于網(wǎng)絡(luò)傳播狀態(tài)下時(shí)方便用戶查詢、獲得信息的手段，提供鏈接服務(wù)并非傳播信息的行為。盡管鏈接行為客觀上擴(kuò)大了被鏈接作品或制品的傳播范圍，但鏈接行為本身不屬于受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為。

　　二、案情介紹

　　 盛世驕陽(yáng)公司經(jīng)電影《嘻游記》制片方華強(qiáng)方特影業(yè)投資有限公司、北京紫禁城影業(yè)有限責(zé)任公司、泰吉世紀(jì)（北京）文化傳播有限公司、天津華唐文化傳播有限公司授權(quán)，合法享有涉案電影的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及與此有關(guān)的完整的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，有權(quán)以自己的名義維權(quán)或?qū)ν膺M(jìn)行處分，同時(shí)有權(quán)將前述權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三方。

　　2012年10月，盛世驕陽(yáng)公司與北京愛(ài)奇藝科技有限公司（簡(jiǎn)稱愛(ài)奇藝公司）簽署了《盛世驕陽(yáng)等節(jié)目非獨(dú)家影視劇許可使用協(xié)議》，約定盛世驕陽(yáng)公司將63部影視作品授權(quán)在愛(ài)奇藝公司及其關(guān)聯(lián)公司北京百度網(wǎng)訊科技有限公司運(yùn)營(yíng)的平臺(tái)（iqiyi.com、qiyi.com、baidu.com、skycn.com、qianqian.com、hao123.com）及愛(ài)奇藝公司的軟硬件客戶端使用，無(wú)轉(zhuǎn)授權(quán)（包含網(wǎng)絡(luò)VOD、P2P、下載）。接收終端為計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)電視、手機(jī)、pad。愛(ài)奇藝公司及平臺(tái)不得以任何方式授權(quán)任何第三方使用授權(quán)節(jié)目。如愛(ài)奇藝公司及平臺(tái)需在第三方平臺(tái)進(jìn)行推廣并鏈接回愛(ài)奇藝公司網(wǎng)站播放及觀看，則愛(ài)奇藝公司需提前書(shū)面告知盛世驕陽(yáng)公司上述鏈接情況，并得到盛世驕陽(yáng)公司的書(shū)面認(rèn)可后，方可使用，否則視為愛(ài)奇藝公司超授權(quán)范圍使用授權(quán)節(jié)目。授權(quán)節(jié)目清單中包括涉案電影《嘻游記》，授權(quán)期間為2012年10月15日至2013年10月14日。

　　動(dòng)藝時(shí)光公司運(yùn)營(yíng)網(wǎng)址為http://www.mtime.com的“時(shí)光網(wǎng)”，該網(wǎng)站上既有眾多電影，也有電影的影評(píng)。在時(shí)光網(wǎng)搜索欄輸入“嘻游記”進(jìn)行全站搜索，可以得到多個(gè)搜索結(jié)果，包括有影視結(jié)果和文章結(jié)果。點(diǎn)擊影視結(jié)果中的嘻游記圖標(biāo)，進(jìn)入相關(guān)頁(yè)面顯示有涉案電影的海報(bào)、導(dǎo)演、演員、上映時(shí)日、劇情介紹等信息，并且有評(píng)分信息，上述網(wǎng)頁(yè)均在時(shí)光網(wǎng)域名下。在上述網(wǎng)頁(yè)的最下方顯示有“嘻游記-正版全片在線觀看”欄目，該欄目中有多個(gè)點(diǎn)擊項(xiàng)目。點(diǎn)擊標(biāo)注來(lái)源為“奇藝”的“標(biāo)清版”圖標(biāo)后，頁(yè)面跳轉(zhuǎn)至愛(ài)奇藝公司運(yùn)營(yíng)的網(wǎng)址為http://www.iqiyi.com的愛(ài)奇藝網(wǎng)電影頻道下進(jìn)行在線播放。播放的內(nèi)容與盛世驕陽(yáng)公司主張的涉案電影對(duì)應(yīng)內(nèi)容一致。

　　2013年6月13日，盛世驕陽(yáng)公司申請(qǐng)北京市公明公證處對(duì)上述查找、播放涉案電影的過(guò)程進(jìn)行了證據(jù)保全公證。

　　2012年6月，愛(ài)奇藝公司與動(dòng)藝時(shí)光公司曾簽署《合作協(xié)議》，約定：愛(ài)奇藝公司向動(dòng)藝時(shí)光公司提供匹配視頻鏈接，供網(wǎng)友進(jìn)行點(diǎn)播，具體方式為愛(ài)奇藝公司提供其自身網(wǎng)站視頻內(nèi)容播放索引，具體內(nèi)容為愛(ài)奇藝網(wǎng)電影頻道和電視劇頻道內(nèi)的所有上映或未上映的影片全片；動(dòng)藝時(shí)光公司負(fù)責(zé)在其網(wǎng)站在線視頻搜索產(chǎn)品的相關(guān)頁(yè)面匹配鏈接播放以上視頻內(nèi)容，展示形式為在動(dòng)藝時(shí)光公司在線視頻搜索產(chǎn)品的相關(guān)頁(yè)面的相關(guān)條目頁(yè)面展示愛(ài)奇藝公司的視頻內(nèi)容，視頻縮略圖及下方鏈接地址均設(shè)置為活鏈接，點(diǎn)擊回到愛(ài)奇藝網(wǎng)該影片的播放頁(yè)面；愛(ài)奇藝公司負(fù)責(zé)視頻內(nèi)容索引的日常維護(hù)和更新，負(fù)責(zé)承擔(dān)向動(dòng)藝時(shí)光公司提供的視頻鏈接內(nèi)容的在線播放帶寬、服務(wù)器成本；動(dòng)藝時(shí)光公司負(fù)責(zé)對(duì)甲方提供的視頻鏈接內(nèi)容進(jìn)行日常更新、維護(hù)，以保證網(wǎng)友正常觀看，負(fù)責(zé)在其網(wǎng)站在線視頻搜索產(chǎn)品的相關(guān)頁(yè)面匹配鏈接指向由愛(ài)奇藝公司提供的影視全片內(nèi)容。協(xié)議有效期自2012年6月25日至2013年6月24日。

　　訴訟中，盛世驕陽(yáng)公司表示愛(ài)奇藝公司與動(dòng)藝時(shí)光公司的涉案合作行為并未向愛(ài)奇藝公司出具過(guò)相關(guān)書(shū)面認(rèn)可文件，并明確表示本案僅向動(dòng)藝時(shí)光公司主張權(quán)利：即以動(dòng)藝時(shí)光公司未經(jīng)許可在時(shí)光網(wǎng)網(wǎng)站上向公眾提供了涉案電影《嘻游記》為由，主張侵害了其對(duì)電影《嘻游記》的獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，訴請(qǐng)法院判令動(dòng)藝時(shí)光公司賠償經(jīng)濟(jì)損失30000元。

　　一審法院認(rèn)為，根據(jù)涉案電影的公映許可證載明的信息、片尾署名情況并結(jié)合相關(guān)權(quán)利人出具的授權(quán)文件，可以確認(rèn)盛世驕陽(yáng)公司在授權(quán)期限內(nèi)及授權(quán)區(qū)域內(nèi)取得了涉案電影《嘻游記》的獨(dú)占性信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，其有權(quán)提起本案訴訟。又根據(jù)查明的事實(shí)，尤其是愛(ài)奇藝公司與動(dòng)藝時(shí)光公司之間簽署的《合作協(xié)議》內(nèi)容，可以確認(rèn)涉案電影存儲(chǔ)在愛(ài)奇藝公司的服務(wù)器上，愛(ài)奇藝公司向動(dòng)藝時(shí)光公司提供了涉案電影的匹配鏈接接口，動(dòng)藝時(shí)光公司據(jù)此在其經(jīng)營(yíng)的時(shí)光網(wǎng)上建立了指向該電影的鏈接。

　　因此，案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于動(dòng)藝時(shí)光公司本案中實(shí)施的鏈接行為是否構(gòu)成侵權(quán)，從而是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　首先，從主觀上來(lái)看，愛(ài)奇藝公司與動(dòng)藝時(shí)光公司對(duì)于一方提供節(jié)目?jī)?nèi)容，一方在自己的網(wǎng)站上建立定向鏈接，且通過(guò)該種鏈接方式推廣愛(ài)奇藝公司的視頻資源，具有充分的意思聯(lián)絡(luò)；

　　其次，從客觀行為來(lái)看，盛世驕陽(yáng)公司與愛(ài)奇藝公司的使用協(xié)議中明確限定了涉案電影的使用方式，即如愛(ài)奇藝公司及平臺(tái)需在第三方平臺(tái)進(jìn)行推廣并鏈接回愛(ài)奇藝公司網(wǎng)站播放及觀看，則愛(ài)奇藝公司需提前書(shū)面告知盛世驕陽(yáng)公司上述鏈接情況，并得到盛世驕陽(yáng)公司的書(shū)面認(rèn)可后，方可使用。否則視為愛(ài)奇藝公司超授權(quán)范圍使用授權(quán)節(jié)目?，F(xiàn)動(dòng)藝時(shí)光公司與愛(ài)奇藝公司的涉案合作方式恰恰落入了上述約定的范圍，但動(dòng)藝時(shí)光公司并未舉證證明愛(ài)奇藝公司就涉案合作方式經(jīng)過(guò)了盛世驕陽(yáng)公司的書(shū)面認(rèn)可。

　　因此，動(dòng)藝時(shí)光公司與愛(ài)奇藝公司的涉案合作，顯然超出了使用協(xié)議約定的范疇，且會(huì)導(dǎo)致目前權(quán)利人盛世驕陽(yáng)公司喪失一次對(duì)外進(jìn)行非獨(dú)家授權(quán)并據(jù)此獲益的機(jī)會(huì)。在此情況下，動(dòng)藝時(shí)光公司的鏈接行為不具有合法的前提；

　　最后，在愛(ài)奇藝公司超出授權(quán)范圍與動(dòng)藝時(shí)光公司通過(guò)涉案鏈接行為推廣自己的視頻資源的情況下，卻導(dǎo)致盛世驕陽(yáng)公司喪失一次對(duì)外進(jìn)行非獨(dú)家授權(quán)并據(jù)此獲益的機(jī)會(huì)，給盛世驕陽(yáng)公司造成了一定的損失，且該損失與愛(ài)奇藝公司、動(dòng)藝時(shí)光公司的行為具有因果關(guān)系。

　　綜上，從侵權(quán)構(gòu)成要件來(lái)看，動(dòng)藝時(shí)光公司主觀上具有過(guò)錯(cuò)，客觀行為不具有合法前提，且其涉案鏈接行為也給盛世驕陽(yáng)公司造成了損失，故動(dòng)藝時(shí)光公司本案所實(shí)施的鏈接行為已經(jīng)不是單純的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為，雖然表面上看單純的設(shè)置鏈接行為確實(shí)不屬于對(duì)涉案電影的使用，但從二者行為的整體上看，動(dòng)藝時(shí)光公司是以鏈接為技術(shù)手段，與愛(ài)奇藝公司分工協(xié)作，共同向網(wǎng)絡(luò)用戶提供涉案電影的行為。該行為侵犯了盛世驕陽(yáng)公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，動(dòng)藝時(shí)光公司應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)賠償損失的法律責(zé)任。

　　綜上，一審法院認(rèn)定動(dòng)藝時(shí)光公司侵害了盛世驕陽(yáng)公司信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并綜合考慮涉案電影的知名度和影響力、涉案侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)、動(dòng)藝時(shí)光公司的主觀過(guò)錯(cuò)程度等因素酌情判決被告北京動(dòng)藝時(shí)光網(wǎng)絡(luò)科技有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告北京盛世驕陽(yáng)文化傳播有限公司經(jīng)濟(jì)損失四千元。

　　動(dòng)藝時(shí)光公司不服一審判決，在法定期限內(nèi)提起上訴稱:動(dòng)藝時(shí)光公司設(shè)置的涉案鏈接指向的是被上訴人已授權(quán)愛(ài)奇藝公司在其平臺(tái)上播放的正版視頻而非侵權(quán)作品，該行為具有合法性，設(shè)置鏈接本身不屬于超出授權(quán)范圍的轉(zhuǎn)授權(quán)第三方使用作品的行為。盛世驕陽(yáng)公司主張權(quán)利的基礎(chǔ)是侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，故不應(yīng)根據(jù)其與愛(ài)奇藝公司的協(xié)議來(lái)判定動(dòng)藝時(shí)光公司的鏈接行為是否侵權(quán)。一審判決基于被上訴人與愛(ài)奇藝公司之間的協(xié)議約定和限制來(lái)認(rèn)定動(dòng)藝時(shí)光公司侵權(quán)，實(shí)際上是混淆了這兩類法律關(guān)系判斷的基礎(chǔ)。動(dòng)藝時(shí)光公司的行為未造成盛世驕陽(yáng)公司的利益損失，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任且一審判決酌定的賠償數(shù)額極不合理。故請(qǐng)求撤銷一審判決，并依法改判駁回盛世驕陽(yáng)公司的全部訴訟請(qǐng)求。

　　二審法院經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)已查明的事實(shí)，涉案電影存儲(chǔ)于愛(ài)奇藝公司的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上，網(wǎng)絡(luò)用戶在上訴人經(jīng)營(yíng)的時(shí)光網(wǎng)上點(diǎn)擊相關(guān)圖標(biāo)后，頁(yè)面跳轉(zhuǎn)至愛(ài)奇藝網(wǎng)站電影頻道下進(jìn)行在線播放。愛(ài)奇藝公司實(shí)施了在其網(wǎng)站提供涉案電影，以及向上訴人提供涉案電影的匹配鏈接接口的行為。上訴人實(shí)施了在自己的網(wǎng)站上建立與愛(ài)奇藝網(wǎng)站的定向鏈接，推廣愛(ài)奇藝網(wǎng)站上播放的涉案電影的行為。由于鏈接行為本身不能直接提供作品，通過(guò)鏈接若想達(dá)到使公眾獲得作品的結(jié)果，必須滿足被鏈對(duì)象提供了相應(yīng)作品的條件。

　　因此，對(duì)于公眾通過(guò)上訴人經(jīng)營(yíng)的時(shí)光網(wǎng)這一路徑從愛(ài)奇藝網(wǎng)站獲得涉案電影這一結(jié)果來(lái)說(shuō)，愛(ài)奇藝公司的行為是主行為，上訴人的行為是輔助行為。無(wú)論是采用間接侵權(quán)還是共同侵權(quán)的說(shuō)法，若要認(rèn)定輔助行為構(gòu)成侵權(quán)行為，則先要認(rèn)定主行為是侵權(quán)行為。具體到本案中，只有愛(ài)奇藝公司在其網(wǎng)站提供涉案電影的行為或者愛(ài)奇藝公司向上訴人提供涉案電影的匹配鏈接接口的行為侵犯被上訴人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，上訴人在其網(wǎng)站上建立指向愛(ài)奇藝網(wǎng)站涉案電影的鏈接行為才可能侵犯被上訴人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

　　而根據(jù)愛(ài)奇藝公司與被上訴人簽署的《許可使用協(xié)議》，在被控侵權(quán)行為發(fā)生期間內(nèi)，愛(ài)奇藝公司在其網(wǎng)站提供涉案電影的行為已經(jīng)獲得了被上訴人的許可，不侵犯被上訴人對(duì)涉案電影享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

　　三、評(píng)析意見(jiàn)

　　 本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)實(shí)質(zhì)在于確定作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)，判斷提供涉案作品已合法授權(quán)播放地址的鏈接行為是否符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害。

　　隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，尤其是視頻聚合平臺(tái)軟件的出現(xiàn)及其對(duì)正版視頻網(wǎng)站的巨大沖擊，司法對(duì)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)范圍和方式倍受關(guān)注。在本案之前，實(shí)踐中存在大量案件根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第四條，將設(shè)鏈方及被鏈網(wǎng)站的關(guān)系簡(jiǎn)單歸結(jié)為以“分工合作”方式共同提供作品，按共同侵權(quán)行為進(jìn)行認(rèn)定。這也是一審法院的認(rèn)定思路。

　　而在本案中，二審法院從著作權(quán)權(quán)利人利益與公眾利益及技術(shù)進(jìn)步的平衡角度考量，堅(jiān)持知識(shí)產(chǎn)權(quán)“權(quán)利法定”的原則，認(rèn)為鏈接作為互聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通的基本技術(shù)方式，其已超出了特定作品本身的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所能控制的范圍。在不斷強(qiáng)調(diào)權(quán)利人對(duì)作品傳播的絕對(duì)控制的實(shí)踐背景下，這一出發(fā)點(diǎn)無(wú)疑是正確而有遠(yuǎn)見(jiàn)的。

　　二審法院在本案中申明，并非所有的鏈接行為都構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所規(guī)制的作品提供行為，其通過(guò)鏈接形式擴(kuò)大傳播范圍本身已經(jīng)超出信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制的范圍，且該作品播放頁(yè)系經(jīng)過(guò)權(quán)利人合法授權(quán)的傳播渠道，更不存在侵權(quán)問(wèn)題。

　　筆者作為動(dòng)藝時(shí)光公司代理人，對(duì)二審裁判結(jié)果是認(rèn)同的，但以為在本案中還應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是動(dòng)藝時(shí)光公司所鏈接的對(duì)象其并非該電影作品本身，而是經(jīng)合法授權(quán)的第三方網(wǎng)站的電影作品播放頁(yè)面（或者說(shuō)是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)中最為單純和基礎(chǔ)的“淺層鏈接”服務(wù)）【參見(jiàn)注釋1】。

　　本案情況或可類比為某產(chǎn)品供貨方（權(quán)利人）要求其產(chǎn)品銷售商（被鏈網(wǎng)站）不得讓第三方廣告商（設(shè)鏈方）就該產(chǎn)品進(jìn)行廣告推廣（或者推廣必須獲得其事先同意）。而作為廣告商或者本案中的設(shè)鏈方來(lái)說(shuō)，其所提供的是指向產(chǎn)品的信息，而不是產(chǎn)品或作品本身。因而在此前提下，向第三方附加注意義務(wù)去審查產(chǎn)品是否存在權(quán)利瑕疵是否合理、注意義務(wù)的程度（如附加該等義務(wù)）等問(wèn)題，牽涉行業(yè)政策導(dǎo)向，尤應(yīng)審慎推敲。

　　實(shí)際上，鏈接對(duì)象的差別也是筆者認(rèn)為本案情形與在后的深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司訴北京易聯(lián)偉達(dá)科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案（該案中被告援引本案為在先判例）存在差異的關(guān)鍵，也是筆者對(duì)后一判決中對(duì)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的詳細(xì)闡釋持一定保留意見(jiàn)的主要原因。

　　在騰訊公司訴易聯(lián)偉達(dá)公司案件中，法院對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)邊界進(jìn)行了鞭辟入里的分析和說(shuō)明，可謂是對(duì)當(dāng)前信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的司法保護(hù)角度、范圍及方式的進(jìn)行充分說(shuō)理的教科書(shū)式判決。該判決中重申了在認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為時(shí)應(yīng)堅(jiān)持的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，從利益平衡、政策考量、司法者角色等多重角度慎重闡釋了觀點(diǎn)，否定了當(dāng)下為保護(hù)著作權(quán)人利益，忽視著作權(quán)權(quán)利邊界而過(guò)分主觀的“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”、“實(shí)質(zhì)性替代”標(biāo)準(zhǔn)的裁判思路，并為權(quán)利人應(yīng)對(duì)類似案件指引了主張“破壞技術(shù)保護(hù)措施”構(gòu)成侵權(quán)或主張不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的維權(quán)路徑。雖然該案判決一出即引起了業(yè)界的大量討論和質(zhì)疑，但法院在面對(duì)現(xiàn)實(shí)和法律問(wèn)題時(shí)能夠積極回應(yīng)而不回避，才使得相關(guān)問(wèn)題有了進(jìn)一步探討和厘清的可能。對(duì)于司法者這種對(duì)案件負(fù)責(zé)、對(duì)法律負(fù)責(zé)的態(tài)度，及敢于在判決中充分說(shuō)理的正氣和自信，筆者衷心表示崇敬和贊賞。

　　盡管如此，筆者仍感對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義還存在進(jìn)一步細(xì)化解釋的空間，尤其是該案中將“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”解讀為任何“鏈接”已經(jīng)合法授權(quán)作品的行為均不會(huì)構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害的觀點(diǎn)還值得商榷，在此也簡(jiǎn)述個(gè)人觀點(diǎn)以供討論，并求批評(píng)指正。

　　筆者認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)并不應(yīng)被限縮解釋為“初始上傳行為”； 如果“初始上傳”行為本身就是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)范圍之全部，那么作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與作品復(fù)制權(quán)的保護(hù)范圍差異何在？事實(shí)上，不論根據(jù)相關(guān)國(guó)際公約或我國(guó)法律規(guī)定的文義，其所強(qiáng)調(diào)的是使得作品“可獲得”（making available of），強(qiáng)調(diào)的是作品的“傳播”。而在作品上傳到服務(wù)器（存儲(chǔ)介質(zhì)）后，并不必然或即時(shí)地處于任何互聯(lián)網(wǎng)用戶“可獲得”狀態(tài)，而是需要進(jìn)一步通過(guò)將該作品的URL地址嵌入網(wǎng)頁(yè)或軟件的界面，才實(shí)現(xiàn)了讓公眾“可獲得”的狀態(tài)。而該嵌入的過(guò)程，在技術(shù)上也是以“鏈接”形式實(shí)現(xiàn)。

　　也就是說(shuō)，作品“提供”行為應(yīng)當(dāng)是可以分成“作品上傳到服務(wù)器”和“將作品鏈接到用戶可訪問(wèn)界面”兩個(gè)層次的——而在第二個(gè)層次上，“鏈接”就是作品“提供”行為的一部分，甚至應(yīng)當(dāng)是更重要的一部分。筆者的觀點(diǎn)是，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)的范圍，應(yīng)當(dāng)是作品上傳到服務(wù)器后“初始鏈接”到用戶可訪問(wèn)界面的過(guò)程，這也是保證著作權(quán)人能有效控制作品傳播形式的基本保障。這種解讀也能與“破壞技術(shù)保護(hù)措施”同樣構(gòu)成侵權(quán)的法律規(guī)定設(shè)置較好地兼容【參見(jiàn)注釋2】。

　　應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制范圍應(yīng)當(dāng)是僅及于作品被“初始鏈接”到用戶可訪問(wèn)界面的過(guò)程，而此后用戶可合法訪問(wèn)的界面URL再如何被第三方鏈接或傳播均已經(jīng)超出著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制范圍，也不是著作權(quán)人可以通過(guò)私下協(xié)議約定進(jìn)行限制并對(duì)抗第三方的行為。同時(shí)，由于“初始”的限制，涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的“鏈接”行為必然是直接“鏈接”作品本身URL地址的一種“深層鏈接”【參見(jiàn)注釋3】，而不是“鏈接”到作品播放/展示網(wǎng)頁(yè)或界面URL地址的“淺層鏈接”。

　　誠(chéng)如以上案件中法院所認(rèn)定的，互聯(lián)網(wǎng)所有資源和信息的互通，在技術(shù)上都是通過(guò)“鏈接”來(lái)實(shí)現(xiàn)的。但在判斷特定“鏈接”行為是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制的行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮其所鏈接的對(duì)象和具體情境，而不是但凡形式上表現(xiàn)為“鏈接”就不在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制的范圍內(nèi)。正如從自己的口袋中掏出錢包和從陌生人的口袋中掏出錢包，掏口袋的行為表現(xiàn)上雖然一致，但其行為性質(zhì)在法律上存在質(zhì)的差別，司法判斷中應(yīng)當(dāng)對(duì)這種差別進(jìn)行關(guān)注并予以回應(yīng)。

　　注釋：

　　【注釋1】為說(shuō)明的方便，在此筆者將“淺層鏈接”定義為這樣一種鏈接：點(diǎn)擊后直接將用戶指引/跳轉(zhuǎn)到被鏈接網(wǎng)站上，用戶在被鏈接網(wǎng)站的頁(yè)面下獲得相應(yīng)內(nèi)容，其所指向的既可以是被鏈接網(wǎng)站的“首頁(yè)”，亦可以是用戶所欲獲得的“相關(guān)具體內(nèi)容”的頁(yè)面。該含義參考了芮松艷著《搜索、鏈接服務(wù)提供行為的侵權(quán)構(gòu)成要件》一文注釋2，該文由“知產(chǎn)力”微信公眾號(hào)2015-07-01發(fā)布。

　　【注釋2】不同于騰訊訴易聯(lián)偉達(dá)案中法院將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”與“破壞技術(shù)保護(hù)措施”視為兩種完全不同行為、“破壞技術(shù)保護(hù)措施”侵害的是“其他著作權(quán)”而非“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為“破壞技術(shù)保護(hù)措施”就是與“置于網(wǎng)絡(luò)中，使公眾可獲得”這一“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的正向規(guī)定相對(duì)的、在邏輯上從反向角度維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的方式，行為人破壞技術(shù)保護(hù)措施后直接鏈接作品并提供給用戶獲得的過(guò)程，與權(quán)利人（或其授權(quán)方）上傳作品后鏈接作品提供給用戶獲得的過(guò)程在實(shí)質(zhì)效果上完全等同，破壞技術(shù)保護(hù)措施的惡性和可責(zé)性遠(yuǎn)甚于上傳后進(jìn)行“初始鏈接”。

　　【注釋3】為說(shuō)明的方便，在此筆者將“深層鏈接”定義為這樣一種鏈接：通常表現(xiàn)為作品/文件的URL存儲(chǔ)地址（如XXX.pdf），點(diǎn)擊后能直接使得用戶獲得相應(yīng)作品（打開(kāi)/下載）的鏈接，而不是指向用戶所欲獲得的相關(guān)具體內(nèi)容的網(wǎng)站頁(yè)面的鏈接（如XXX.html）。