文/北京市集佳律師事務(wù)所上海分所 王俊河

　　依據(jù)專利法第六條和專利法實(shí)施細(xì)則第十二條的規(guī)定，可以將職務(wù)發(fā)明分為在職職務(wù)發(fā)明和離職后職務(wù)發(fā)明。在職職務(wù)發(fā)明包括在本職工作中所作出的發(fā)明創(chuàng)造和履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造，離職后職務(wù)發(fā)明包括退休、調(diào)離原單位后或者勞動、人事關(guān)系終止后一年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。本文所探討的兩個問題是針對離職后職務(wù)發(fā)明的。

　　離職后職務(wù)發(fā)明規(guī)定的完善問題

　　離職后職務(wù)發(fā)明的規(guī)定對原單位來講是一種補(bǔ)償機(jī)制，立足于發(fā)明創(chuàng)造行為的連續(xù)性，彌補(bǔ)原單位因技術(shù)人員流動所造成的損失或技術(shù)競爭劣勢。離職人員在原單位或通過本職工作，或通過履行原單位交付的本職工作之外的任務(wù)進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造，其離職時常常已經(jīng)達(dá)到有別于現(xiàn)有技術(shù)水平的層次或者具有競爭優(yōu)勢的技術(shù)成果，而這些技術(shù)優(yōu)勢或成果往往成為離職人員自主創(chuàng)業(yè)或加入新單位的主要誘因，離職人員離職后從事相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造自然節(jié)省投入、少走彎路和提高科研效率。離職后職務(wù)發(fā)明的規(guī)定對離職人員和新單位來講是一種平衡機(jī)制?？蒲腥藛T流動是其勞動權(quán)利內(nèi)容之一，是發(fā)揮科技資源高效配置、促進(jìn)技術(shù)交流的有效途徑之一。離職后職務(wù)發(fā)明的規(guī)定平衡了離職人員與其原單位在技術(shù)領(lǐng)域的利益分配，促進(jìn)了技術(shù)人員的合理流動。離職后職務(wù)發(fā)明規(guī)定中的時間限制應(yīng)符合科技創(chuàng)新和技術(shù)變化的時效性要求，過短不利于補(bǔ)償機(jī)制的發(fā)揮，無法補(bǔ)償原單位相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造活動的投入和因研發(fā)人員離職給原單位造成的損失和技術(shù)研發(fā)競爭劣勢；過長則不能實(shí)現(xiàn)平衡機(jī)制的目的，損害離職人員以及接收離職人員的新單位在相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造的競爭利益。

　　現(xiàn)行離職后職務(wù)發(fā)明的規(guī)定“退休、調(diào)離原單位后或者勞動、人事關(guān)系終止后一年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造”，其“一年”約束的是發(fā)明創(chuàng)造行為，對原單位來講其產(chǎn)生的后果是離職后一年內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造和在職職務(wù)發(fā)明是一樣的。離職后職務(wù)發(fā)明雖然與原單位的科研活動或成果具有相關(guān)性，但其畢竟是新的科研行為并產(chǎn)生具有實(shí)質(zhì)性特征的新的發(fā)明創(chuàng)造，有關(guān)在職職務(wù)發(fā)明和離職后職務(wù)發(fā)明的規(guī)定應(yīng)有所區(qū)別，針對離職后職務(wù)發(fā)明對原單位的法律保護(hù)和利益補(bǔ)償應(yīng)該是遞減于在職職務(wù)發(fā)明?！耙荒辍睉?yīng)該約束專利申請行為，是對原單位專利申請的補(bǔ)償機(jī)制，即“一年”是對離職后相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的禁止期間。簡單地講，離職人員可以延續(xù)先前的發(fā)明創(chuàng)造行為，但一年內(nèi)不能就該相關(guān)技術(shù)申請專利，將這一年的技術(shù)競爭的期限利益讓位于原單位。建議將前述規(guī)定修改為“退休、調(diào)離原單位后或者勞動、人事關(guān)系終止后一年內(nèi)提出專利申請的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造”，以實(shí)現(xiàn)對在職職務(wù)發(fā)明和離職后職務(wù)發(fā)明的區(qū)別對待，實(shí)現(xiàn)立法技術(shù)和價值平衡的更好效果。

　　離職后職務(wù)發(fā)明不應(yīng)存在前后兩單位共有問題

　　在(2017)滬73民初15號、(2017)滬民終324號上海微創(chuàng)醫(yī)療器械(集團(tuán))有限公司和上海紐脈醫(yī)療科技有限公司等專利申請權(quán)權(quán)屬糾紛案中，上海兩級法院基于涉案專利申請技術(shù)由原單位的離職人員與新單位的科研人員共同完成的事實(shí)認(rèn)定，判決確認(rèn)涉案專利申請權(quán)歸原單位和新單位共有。在（2019）最高法知民終799號深圳市理邦精密儀器股份有限公司與廣州萬孚生物技術(shù)股份有限公司等專利申請權(quán)權(quán)屬糾紛中，國內(nèi)六位知名專家應(yīng)當(dāng)事人申請出具專家意見書，認(rèn)為：職務(wù)發(fā)明權(quán)屬的認(rèn)定中不能局限于“一年”的期限，將涉案發(fā)明創(chuàng)造歸屬于原單位所有。無論誰是涉案發(fā)明創(chuàng)造的真正發(fā)明人，基于在案證據(jù)未證明涉案發(fā)明創(chuàng)造“偷取”了原單位既有的技術(shù)構(gòu)思或利用了原單位的物質(zhì)技術(shù)條件，而新單位對涉案發(fā)明創(chuàng)造有大量物質(zhì)技術(shù)投入的情況下，基于民法總則規(guī)定的公平合理原則，涉案發(fā)明創(chuàng)造的專利申請權(quán)不應(yīng)單獨(dú)歸原單位所有。本文認(rèn)為，上述做法和觀點(diǎn)值得進(jìn)一步探討。發(fā)明人在原單位在職期間基于本職工作或履行原單位分配的任務(wù)完成的發(fā)明創(chuàng)造即本文劃分的在職職務(wù)發(fā)明，其技術(shù)內(nèi)容和完成時間容易界定，發(fā)明人不管是離職前還是離職后，也不管是發(fā)明人自行申請還是與其他單位和個人共同申請，該類專利申請權(quán)或?qū)＠麢?quán)權(quán)屬糾紛較為容易處理。在實(shí)務(wù)中，專利權(quán)或?qū)＠暾垯?quán)權(quán)屬爭議案件大多屬于離職后相關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造是否屬于本文劃分的離職后職務(wù)發(fā)明情形。職務(wù)發(fā)明規(guī)定中的“一年”，不論是現(xiàn)行規(guī)定中的“作出日”還是本文主張的“申請日”，其界定相對容易。涉案專利技術(shù)或?qū)＠暾埣夹g(shù)是否與原單位存在“相關(guān)性”是該類案件的爭議焦點(diǎn)和難點(diǎn)。

　　首先，該涉案技術(shù)與原單位已有技術(shù)成果相比有實(shí)質(zhì)性特征，屬于新的發(fā)明創(chuàng)造，否則該糾紛屬于是否成立在職職務(wù)發(fā)明問題。

　　其次，離職人員在原單位本職工作或履行原單位分配的任務(wù)中從事了與涉案技術(shù)相關(guān)的科研活動，達(dá)到或形成高于涉案技術(shù)領(lǐng)域離職時現(xiàn)有技術(shù)的水平或成果，否則原單位無技術(shù)貢獻(xiàn)或技術(shù)優(yōu)勢需要保護(hù)和平衡。

　　最后，涉案技術(shù)實(shí)質(zhì)性特征是離職人員單獨(dú)完成，還是新單位研究人員或其他人員參與完成，是否利用新單位的物質(zhì)技術(shù)條件，均不影響涉案技術(shù)屬于原單位的職務(wù)發(fā)明的認(rèn)定，其權(quán)屬應(yīng)歸原單位所有，也不存在與新單位共有情形。

　　上述結(jié)論與前述法院做法和專家觀點(diǎn)不同，本文認(rèn)為，法律救濟(jì)離職前職務(wù)發(fā)明的目的在于防止原單位科技成果流失，調(diào)整離職后發(fā)明創(chuàng)造成果歸屬的目的在于防止離職人員及其他單位和個人利用離職人員先前的技術(shù)積累與原單位形成技術(shù)研發(fā)方面的不正當(dāng)競爭。離職人員及其新單位利用離職人員先前的技術(shù)積累在法定期限內(nèi)與原單位競爭有關(guān)的專利申請，有違誠信和公平在先，其已經(jīng)喪失援引公平原則的權(quán)利。

　　本文建議

　　立法上，縮短原單位對離職后相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造的期限利益，改作出日為申請日；實(shí)務(wù)處理中，加重離職人員或其合作者、新單位的避讓義務(wù)。