文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 逯長明

一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)是企業(yè)發(fā)展的保障

（一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)于企業(yè)的作用

有人說：秦始皇最偉大的成就不是修建了萬里長城，而是統(tǒng)一了度量衡；田忌賽馬的智慧在于他巧妙地利用了賽馬規(guī)則。這段話暗喻了在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下企業(yè)的求勝之道，就是要利用規(guī)則為企業(yè)的生存和發(fā)展服務(wù)。為適應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展的緊迫形式，我國目前正在制定國家級(jí)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略計(jì)劃，為此，企業(yè)也應(yīng)當(dāng)針對(duì)自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)環(huán)境制定自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略計(jì)劃。在目前的市場經(jīng)濟(jì)（知識(shí)經(jīng)濟(jì)以及經(jīng)濟(jì)全球化）的大環(huán)境下，企業(yè)要更好地生存和發(fā)展，就要知悉市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的游戲規(guī)則，并按規(guī)則安排企業(yè)的生產(chǎn)和市場運(yùn)作。所述規(guī)則包括道德規(guī)則和法律規(guī)則二部分。道德規(guī)則要求經(jīng)營者誠實(shí)守信，按照承諾保證產(chǎn)品質(zhì)量，否則就會(huì)失去消費(fèi)者的信任；法律規(guī)則要求經(jīng)營者依法從事商業(yè)活動(dòng)、規(guī)范市場行為，否則就會(huì)受到法律的限制或制裁。在眾多法律規(guī)則中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則是重要的規(guī)范經(jīng)營者市場行為的規(guī)則。知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種權(quán)利，可以看作是一種市場權(quán)利，擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)就相當(dāng)于占有了市場，進(jìn)而擁有巨大的財(cái)富。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是財(cái)產(chǎn)權(quán)，是企業(yè)的無形資產(chǎn)，它和有形資產(chǎn)一樣都是企業(yè)的財(cái)富，都能夠?yàn)槠髽I(yè)的生存和發(fā)展做出貢獻(xiàn)。企業(yè)應(yīng)當(dāng)努力將自己的技術(shù)投入、市場投入等盡可能地轉(zhuǎn)化為知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并且利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)占領(lǐng)市場，為自己創(chuàng)造更多的財(cái)富，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)和有形資產(chǎn)一樣進(jìn)行管理和市場化運(yùn)做，使其保值、升值，促進(jìn)企業(yè)財(cái)富的創(chuàng)造。例如可以在企業(yè)的商業(yè)運(yùn)作過程中（如合資、入股時(shí)）將知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化為企業(yè)的資產(chǎn)（例如，揚(yáng)子公司在與西門子公司合資時(shí)，入股的25項(xiàng)專利被評(píng)估為482萬美圓）。但遺憾的是，目前仍有相當(dāng)多的企業(yè)并沒有將自己的技術(shù)投入、市場投入等有效地轉(zhuǎn)化為知識(shí)產(chǎn)權(quán)，更沒有從市場的角度進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)做，即沒有從市場的角度策劃、實(shí)施、管理和運(yùn)做知識(shí)產(chǎn)權(quán)，從而造成企業(yè)財(cái)富的巨大流失，甚至給企業(yè)招致巨大的風(fēng)險(xiǎn)。例如申請不當(dāng)，不能獲得有效保護(hù)，商標(biāo)被搶注導(dǎo)致可能侵權(quán)等。

企業(yè)界多年來就流行一句熟知的習(xí)語，叫“三流企業(yè)賣力氣、二流企業(yè)賣產(chǎn)品、一流企業(yè)賣技術(shù)、超一流企業(yè)賣標(biāo)準(zhǔn)”，用以說明不同實(shí)力層次的企業(yè)經(jīng)營模式。沒有企業(yè)不想提高自己的競爭實(shí)力和市場地位，然而，如何提高，卻只有少數(shù)企業(yè)深諳此道。在企業(yè)的成長、發(fā)展過程中，不但需要有適合自己生長、發(fā)展的環(huán)境，還需要對(duì)自己和生存環(huán)境的正確評(píng)估、以及制定恰當(dāng)?shù)牟呗?，并在策略?shí)施過程中不斷調(diào)整和完善。

一般認(rèn)為，影響企業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵因素包括：市場的占有率（消費(fèi)者的忠誠度）、創(chuàng)新能力和生產(chǎn)能力的強(qiáng)弱以及自有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的多少。上述因素中，很多企業(yè)最關(guān)注的往往是生產(chǎn)能力，由其產(chǎn)生的問題也最容易解決；最容易被忽視的往往是知識(shí)產(chǎn)權(quán)，最難解決的也是由知識(shí)產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生的問題。在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，任何市場行為均受法律規(guī)則的約束，因此企業(yè)的市場可以大致分為受法律保護(hù)的穩(wěn)定市場和缺少法律保護(hù)的隨機(jī)市場兩種，而包括專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)恰恰是保護(hù)企業(yè)市場的最重要因素。

我國商標(biāo)法規(guī)定：任何人未經(jīng)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，不得在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，也不得對(duì)注冊商標(biāo)專用權(quán)造成損害；我國專利法規(guī)定：任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品；也不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。總的來說，可以認(rèn)為上述因素構(gòu)成了下述依賴和制約的關(guān)系：

就是說，企業(yè)的生產(chǎn)能力和創(chuàng)新能力首先要轉(zhuǎn)化為知識(shí)產(chǎn)權(quán)，以此形成自有專利或商標(biāo)等無形資產(chǎn)的市場權(quán)利，阻止他人使用自己擁有的專利技術(shù)和商標(biāo)品牌，進(jìn)而阻止他人對(duì)自己的市場威脅，保證屬于自己的市場穩(wěn)定。而穩(wěn)定的市場帶給企業(yè)的良好收益又能夠促進(jìn)生產(chǎn)能力和創(chuàng)新能力的提高，從而步入發(fā)展、保護(hù)、市場占有的良性循環(huán)。如果企業(yè)缺少自有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，就等于缺少保障市場的權(quán)利，不但自己的技術(shù)和品牌可以被他人無償使用，使他人增加市場競爭的實(shí)力，還可能會(huì)被他人利用建造限制自己的市場權(quán)利，即形成屬于他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。因此沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的市場是隨機(jī)性的，沒有抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力，其動(dòng)態(tài)波動(dòng)或逐步縮小是不可避免的，而且會(huì)迅速反饋，使企業(yè)的生產(chǎn)能力不能充分發(fā)揮或浪費(fèi)，使創(chuàng)新能力受到抑制，進(jìn)而減少市場的占有率。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)之所以能夠幫助企業(yè)構(gòu)建穩(wěn)定市場，就在于它能夠?qū)⒓夹g(shù)、品牌等企業(yè)的無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為權(quán)利和資本，因此，在企業(yè)由勞動(dòng)密集型到資本密集型，再到技術(shù)（知識(shí)）密集型的發(fā)展過程中，在市場爭奪的過程中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是最根本的決定因素。例如，（03年初）在曾經(jīng)發(fā)生過的美國高通(QUALCOMM)指控大唐侵犯其專利權(quán)、思科訴華為侵權(quán)、INTEL訴威盛等均意在通過知識(shí)權(quán)利作為市場競爭與壟斷的武器，阻止他人（產(chǎn)品）搶占美國市場乃至全球市場。

企業(yè)、市場和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系可以這樣通俗地理解：企業(yè)花費(fèi)巨額的投資，無論是技術(shù)投入，還是市場投入，就是期望能能夠獲得較高的市場份額，這取決于客戶群的大小，而客戶的多少依賴于產(chǎn)品的競爭優(yōu)勢，即取決于企業(yè)的創(chuàng)新能力和對(duì)創(chuàng)新的保護(hù)能力以及消費(fèi)者對(duì)且及其產(chǎn)品的認(rèn)可程度。知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為法律權(quán)利和市場權(quán)利的有機(jī)統(tǒng)一，能夠依據(jù)法律權(quán)利實(shí)施對(duì)創(chuàng)新結(jié)果的有效保護(hù)，這就等于維護(hù)了企業(yè)的市場權(quán)利；同時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)于消費(fèi)者認(rèn)可產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量，使其能夠認(rèn)牌購貨或選擇服務(wù)等給予強(qiáng)烈的刺激，因此，市場權(quán)利的最根本的決定因素是企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的占有率，如果沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，不但可能將已有的市場拱手讓給別人，更有可能帶給競爭對(duì)手足夠的啟示，促使競爭對(duì)手獲得有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，從而構(gòu)成打擊或限制自己的武器。例如：企業(yè)的商標(biāo)如果不通過及時(shí)注冊的方式進(jìn)行保護(hù)，那么，就有可能使他人仿造你的商標(biāo)、構(gòu)成近似商標(biāo)搶占市場，也可能使自己的商標(biāo)成為本行業(yè)通用的名稱或標(biāo)志失去注冊受保護(hù)的機(jī)會(huì)，更可能由他人直接通過商標(biāo)搶先注冊而獲得保護(hù)，這樣不但影響自己對(duì)品牌的獨(dú)占使用、轉(zhuǎn)讓、特許等權(quán)利，也會(huì)影響行使品牌的營銷權(quán)利，企業(yè)圍繞品牌宣傳的大量投入會(huì)浪費(fèi)，還可能構(gòu)成對(duì)他人商標(biāo)權(quán)的侵犯，從而蒙受巨大損失，因此企業(yè)缺乏品牌保護(hù)或保護(hù)不當(dāng)?shù)呢?fù)面影響是巨大的。

專利保護(hù)也是如此，如果企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新不申請或不及時(shí)申請專利，不但易于使創(chuàng)新技術(shù)缺乏新穎性而喪失獲得專利權(quán)的機(jī)會(huì)，還容易使競爭對(duì)手獲得足夠的技術(shù)提示，從獲得改進(jìn)技術(shù)與自己進(jìn)行市場競爭或進(jìn)一步獲得改進(jìn)的應(yīng)用技術(shù)申請專利從而占領(lǐng)市場，反過來構(gòu)成對(duì)自己的限制。這時(shí)，盡管企業(yè)擁有占有優(yōu)勢的技術(shù)，也難以幫助自己換得相應(yīng)的市場份額，更有可能促進(jìn)其它快速跟進(jìn)企業(yè)的市場搶占。更進(jìn)一步，即使企業(yè)進(jìn)行專利申請，但如果缺乏規(guī)劃或申請文件撰寫不當(dāng)，難以獲得有效的權(quán)利，這樣的權(quán)利會(huì)使他人容易繞過，使他人不侵權(quán)或增加自己侵權(quán)索賠的難度或成本。

對(duì)于企業(yè)來說，技術(shù)水平、產(chǎn)品質(zhì)量等發(fā)明的差距是量的差距，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的差距是質(zhì)的差距，例如DVD、電視、摩托車等企業(yè)，就是由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的差距才導(dǎo)致企業(yè)的巨大損失。擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有增強(qiáng)競爭實(shí)力（相當(dāng)于有了打擊對(duì)手的武器）、保護(hù)自己和增加商業(yè)上的利益等多種好處，摒棄傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)觀念和行為，通過國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)環(huán)境和國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)環(huán)境的調(diào)查分析，指導(dǎo)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的部署和落實(shí)，形成有效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并依照企業(yè)的市場運(yùn)作規(guī)律實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的開發(fā)、管理和運(yùn)作，形成知識(shí)產(chǎn)權(quán)的開發(fā)、管理和運(yùn)作的體系，使知識(shí)財(cái)產(chǎn)和物質(zhì)財(cái)產(chǎn)一樣為企業(yè)的發(fā)展服務(wù)。

（二）信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)專利國內(nèi)申請調(diào)查

截止2003年6月30日，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局公開的發(fā)明和實(shí)用新型專利案件1030032件，其中與電子信息技術(shù)相關(guān)的198018件。占申請總量的19.2％，其中發(fā)明案件占總發(fā)明的38.9％。這說明，電子信息技術(shù)領(lǐng)域是專利申請較為集中和熱點(diǎn)的領(lǐng)域，在該領(lǐng)域的申請中，發(fā)明專利143078件，占本領(lǐng)域申請的72.3％；實(shí)用新型54940件，占27.7％，由于發(fā)明專利占有較高的比例，這說明本領(lǐng)域?qū)＠暾埖募夹g(shù)含量較高。發(fā)明和實(shí)用新型專利國內(nèi)外總的申請比為1：1.1，國外企業(yè)略高于國內(nèi)企業(yè)，但是發(fā)明專利的比例則是1：1.26，這說明國外申請的技術(shù)含金量要高于國內(nèi)企業(yè)。

信息技術(shù)領(lǐng)域各個(gè)技術(shù)類別的申請情況：

數(shù)據(jù)顯示所有技術(shù)類別的發(fā)明專利比例都比較高，說明信息產(chǎn)業(yè)處于整體上升階段，是技術(shù)發(fā)展的熱門領(lǐng)域，有較大的發(fā)展空間。

下表是截至2003年底以前國內(nèi)申請的企業(yè)和國家的統(tǒng)計(jì)排名情況。

由上表可見：我國國內(nèi)的專利申請以及外國在華的專利申請多集中在信息技術(shù)、高分子化學(xué)等領(lǐng)域，國家集中在日、美、韓、歐盟成員國（主要是德國），這顯示對(duì)我國企業(yè)的影響將主要來自上述國家。

（三）我國企業(yè)的市場競爭壓力

這里所說的競爭壓力來自兩方面，一是外國競爭企業(yè)較強(qiáng)的國際化能力；二是國內(nèi)企業(yè)的國際化能力的增長。所述能力包括生產(chǎn)經(jīng)營能力和知識(shí)產(chǎn)權(quán)能力。從上面的專利申請調(diào)查的結(jié)果就可以看出這一點(diǎn)。在我國，發(fā)明專利正常時(shí)要在3年以后開始實(shí)質(zhì)審查，發(fā)明專利得到授權(quán)的時(shí)間范圍通常是3－7年。因此，很多外國企業(yè)在中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)布局已經(jīng)完成，一些國內(nèi)大型企業(yè)也已經(jīng)開始進(jìn)入的知識(shí)產(chǎn)權(quán)布局、申請、保護(hù)的良性循環(huán)。據(jù)此，可以認(rèn)為在我國以及全球市場上，以知識(shí)產(chǎn)權(quán)競爭為表象的市場競爭會(huì)越來越激烈。需要指出，我國企業(yè)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面所受到的壓力有些是自己造成的，象DVD企業(yè)這樣慘痛的教訓(xùn)仍沒有引起重視，還在重導(dǎo)其覆轍，例如在數(shù)字彩電技術(shù)方面，只有很少的外圍專利。

從另一個(gè)方面看，有實(shí)力的公司在中國乃至全球的投資行為也正在全面展開。以我國為例，外商投資行為已從最早的試探性、小規(guī)模投資進(jìn)入長期性及全面性投資，而且廣泛從事各類產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，尤其是IT行業(yè)、消費(fèi)類電子行業(yè)發(fā)展更加迅速，在技術(shù)研發(fā)、生產(chǎn)制造、市場行銷、人力資源、財(cái)務(wù)資金管理等企業(yè)機(jī)能方面得到了相當(dāng)?shù)耐晟?，形成了在中國以及全球范圍的完整的產(chǎn)業(yè)鏈和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)；同時(shí)，國內(nèi)的國營企業(yè)、私營企業(yè)等也在加速進(jìn)行符合市場體制規(guī)則的改造和調(diào)整。這些企業(yè)為追求市場競爭的優(yōu)勢地位，勢必不斷在技術(shù)、產(chǎn)品、工藝等各方面加大研發(fā)投入，并積極申請取得各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)以在競爭中取得優(yōu)勢甚至壟斷地位。中國巨大的市場同時(shí)為跨國公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的許可、交易等技術(shù)貿(mào)易提供了無限之空間。

據(jù)有關(guān)資料顯示，全球500強(qiáng)企業(yè)中已有400多家在中國設(shè)立了研發(fā)中心，世界上最主要的計(jì)算機(jī)、電子產(chǎn)品、電信設(shè)備、制藥、石油化工和發(fā)電設(shè)備的制造廠商已將它們的生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)大到中國，日本制造業(yè)有一半以上的企業(yè)準(zhǔn)備在今后3年內(nèi)將生產(chǎn)線移往海外，而其中71％的企業(yè)將中國作為首選基地。中國周邊的國家和地區(qū)，特別是東亞出口導(dǎo)向型經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)，也在重訂發(fā)展戰(zhàn)略，以適應(yīng)中國大陸的崛起。韓國企業(yè)紛紛看好中國大陸，新加坡已制定了新世紀(jì)中國大陸策略，以加強(qiáng)與中國大陸企業(yè)的聯(lián)系，港、臺(tái)企業(yè)也正加大到中國大陸投資創(chuàng)業(yè)的規(guī)模。

因此，可以預(yù)見，以生產(chǎn)經(jīng)營能力為特征的市場競爭會(huì)越來越顯現(xiàn)。

二、專利和商標(biāo)的融合

知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)企業(yè)如此地重要，企業(yè)應(yīng)當(dāng)正確理解知識(shí)權(quán)利之間的關(guān)系，并以此指導(dǎo)企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作的開展。以專利和商標(biāo)為例，對(duì)于不同層次的消費(fèi)群體來說，產(chǎn)品的外在形象和內(nèi)在的品質(zhì)都是至關(guān)重要的。很難設(shè)想一個(gè)形象粗劣的產(chǎn)品會(huì)有什么優(yōu)秀的品質(zhì)。因此，品牌作為產(chǎn)品外在形象的重要標(biāo)識(shí)，應(yīng)當(dāng)加大宣傳推廣的力度。但是，如果只注重產(chǎn)品的包裝和宣傳推廣，而忽視品牌的內(nèi)在建設(shè)，不但使產(chǎn)品難以得到消費(fèi)者的認(rèn)可，也與商標(biāo)法的立法宗旨相違背。商標(biāo)法不但保護(hù)商標(biāo)的專用權(quán)，還要求商品生產(chǎn)者保護(hù)產(chǎn)品的質(zhì)量和維護(hù)商標(biāo)的信譽(yù)，保護(hù)消費(fèi)者的利益，因此商品生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)關(guān)注商品的質(zhì)量，在用品牌打造市場的同時(shí)，還要靠質(zhì)量獲得競爭優(yōu)勢。由于專利法旨在保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和創(chuàng)新，因此獲得專利權(quán)的技術(shù)能夠促使產(chǎn)品優(yōu)秀品質(zhì)的提升。盡管如此，隨著科技的發(fā)展，產(chǎn)品會(huì)由于技術(shù)的進(jìn)步而被新產(chǎn)品取代，但一個(gè)成功的品牌卻會(huì)隨著使用時(shí)間的增加而更負(fù)盛名，因此，對(duì)于企業(yè)來說，不但要不斷加大技術(shù)的投入，保證現(xiàn)有技術(shù)的先進(jìn)性和主導(dǎo)性，從而不斷提高產(chǎn)品的質(zhì)量和生產(chǎn)效率，還要從企業(yè)發(fā)展的長遠(yuǎn)規(guī)劃出發(fā)，利用市場規(guī)律進(jìn)行商標(biāo)、專利的規(guī)劃、管理和運(yùn)作。這樣，才能夠使消費(fèi)者通過商標(biāo)的標(biāo)識(shí)作用，使商標(biāo)更好地與特定產(chǎn)品以及與該產(chǎn)品的品質(zhì)、信譽(yù)之類的優(yōu)良品質(zhì)聯(lián)系起來，從而使商標(biāo)成為企業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量、管理水平、信譽(yù)和形象的載體，增強(qiáng)消費(fèi)者對(duì)企業(yè)、產(chǎn)品的認(rèn)知度，進(jìn)而穩(wěn)定和擴(kuò)大企業(yè)的市場規(guī)模。如果商標(biāo)可以看作是產(chǎn)品的表象，為客戶直接感知；那么專利則是產(chǎn)品的內(nèi)涵，是產(chǎn)品質(zhì)量、信譽(yù)的保證。專利借助于產(chǎn)品傳達(dá)給客戶的是企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量和信譽(yù)，并且通過商標(biāo)得以加強(qiáng)和增值，使商標(biāo)從作為產(chǎn)品和服務(wù)的標(biāo)識(shí)，升華為企業(yè)巨大的無形財(cái)富；商標(biāo)由于其標(biāo)識(shí)作用，使專利產(chǎn)品更能提高客戶的熟知和認(rèn)可的程度。因此，專利和商標(biāo)相互促進(jìn)和作用，有利于企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)效益的最大化。

從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的單獨(dú)個(gè)體來說，專利、商標(biāo)、版權(quán)所起的作用是不同的，甚至還有沖突。例如發(fā)表的論文自然受著作權(quán)保護(hù)，但它卻不具有壟斷市場的專利權(quán)所具有的能力，不利于企業(yè)通過技術(shù)創(chuàng)新獲取經(jīng)濟(jì)利益，原因在于論文的過早發(fā)表會(huì)破壞相應(yīng)技術(shù)方案專利申請的新穎性，從而使技術(shù)投入白白流失，使技術(shù)創(chuàng)新不能換取獨(dú)占市場的利益。

從宏觀上來說，企業(yè)發(fā)展涉及的每一部分知識(shí)權(quán)利都是企業(yè)的財(cái)富，在保護(hù)企業(yè)的市場方面有不同的作用（例如計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)登記和專利的互補(bǔ)關(guān)系就有利于企業(yè)的權(quán)利維護(hù)，這源于專利保護(hù)軟件的技術(shù)思想，而版權(quán)保護(hù)軟件的表達(dá)形式，在直接抄襲侵權(quán)時(shí)可以降低維權(quán)成本）。忽視或過渡重視哪一方面都不利于企業(yè)的投入、產(chǎn)出的高效率，應(yīng)當(dāng)將他們與有形財(cái)產(chǎn)的配置一樣依照市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律去協(xié)調(diào)規(guī)劃、開發(fā)和管理，使之互相支持、補(bǔ)充，形成企業(yè)有效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)網(wǎng)絡(luò)，從不同的方面保護(hù)和拓展企業(yè)的市場。

應(yīng)當(dāng)指出的是，專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)必須經(jīng)過一定的法律程序才能獲得，獲得成果不等于獲得了權(quán)利，有些人滿足于成果的獲得，在獲得成果之后由于各種原因不及時(shí)申請權(quán)利，例如，我們接觸的一些企業(yè)往往更看重成果的獲得而忽視權(quán)利的獲得，這種做法與現(xiàn)在的市場規(guī)則相違背，極易造成成果的公開和被他人搶先申請專利，反過來構(gòu)成對(duì)自己的限制，這樣非常有害于自己的市場保護(hù)。我們在代理一線經(jīng)常遇到上述問題，有些企業(yè)真正面臨這些問題時(shí)才追悔莫及，對(duì)此，我們非常無奈和遺憾。例如，我們的一個(gè)客戶的關(guān)于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的一項(xiàng)專利就是晚于一件美國專利2個(gè)月而導(dǎo)致駁回，實(shí)際該客戶從方案完成到申請專利時(shí)花費(fèi)了3個(gè)多月時(shí)間，原因是研發(fā)任務(wù)緊，沒有時(shí)間，該客戶的技術(shù)投入因此付諸東流。因此，對(duì)企業(yè)來說，應(yīng)當(dāng)更重視如何獲得權(quán)利。

更進(jìn)一步：企業(yè)在將自己的各種投入積累轉(zhuǎn)化為財(cái)富過程中，可以具體通過每種產(chǎn)品的品牌和所涉及專利的文化內(nèi)涵挖掘財(cái)富。例如，某企業(yè)集團(tuán)以商標(biāo)為載體、專利為保證開發(fā)產(chǎn)品文化，就能夠更好地為產(chǎn)品占領(lǐng)市場服務(wù)。例如，在宣傳每一品牌的產(chǎn)品時(shí)，都要強(qiáng)調(diào)品牌產(chǎn)品以專利技術(shù)為核心的質(zhì)量保證，從產(chǎn)品的工藝、品質(zhì)、使用、服務(wù)角度開發(fā)產(chǎn)品的文化內(nèi)涵，以增強(qiáng)消費(fèi)者的品牌忠誠度，從而使該企業(yè)集團(tuán)的企業(yè)文化“最求美的真諦、創(chuàng)造美的事業(yè)、奉獻(xiàn)美的至誠、共建的美的世界”底蘊(yùn)融入到產(chǎn)品的優(yōu)良品質(zhì)中，讓人感到的是該公司產(chǎn)品的豐富的內(nèi)涵和優(yōu)秀的品質(zhì)，比任何美麗的辭藻都更能帶給人信賴。

由于我國企業(yè)大多是靠賣力氣生存的三流企業(yè)和少數(shù)靠賣產(chǎn)品生存的二流企業(yè)，當(dāng)生產(chǎn)成本上升以后，就會(huì)發(fā)生資本轉(zhuǎn)移的問題，企業(yè)生存就會(huì)面臨困難，因此企業(yè)在有資本積累之后要解決依靠知識(shí)產(chǎn)權(quán)占領(lǐng)市場的問題。對(duì)于沒有技術(shù)積累的三流企業(yè)，一個(gè)比較好的途徑就是靠長期經(jīng)營積累起來的信譽(yù)――品牌占領(lǐng)市場，盡管缺少專利保護(hù)的市場很脆弱，但是由于品牌的培養(yǎng)需要一個(gè)長期的過程，因此在企業(yè)弱小時(shí)就開始品牌的經(jīng)營，有利于企業(yè)遠(yuǎn)期市場的建立。服務(wù)型行業(yè)尤其如此。

三、企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略策劃

企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略具有全局性、長遠(yuǎn)性、風(fēng)險(xiǎn)性和法律性等特征，這就決定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的策劃要以市場規(guī)律為導(dǎo)向，根據(jù)企業(yè)的性質(zhì)、經(jīng)營狀況和規(guī)模進(jìn)行長遠(yuǎn)規(guī)劃和布局。由于專利和商標(biāo)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，因此將企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略分為專利戰(zhàn)略和商標(biāo)戰(zhàn)略?，F(xiàn)僅以專利戰(zhàn)略為例進(jìn)行說明。

專利戰(zhàn)略整體上可以分為專利的開發(fā)戰(zhàn)略和運(yùn)用戰(zhàn)略，即專利開發(fā)和運(yùn)用中的企業(yè)行為設(shè)計(jì)。具體包括專利權(quán)的獲得、保護(hù)，專利技術(shù)的開發(fā)、實(shí)施、許可，專利信息的利用，市場的控制與反饋、專利管理等內(nèi)容。通過專利戰(zhàn)略的制定，使企業(yè)步入技術(shù)信息化，信息市場化，而市場法律化的良性發(fā)展、保護(hù)的循環(huán)。

（一）與市場有關(guān)的專利戰(zhàn)略簡介

專利調(diào)查戰(zhàn)略：包括技術(shù)動(dòng)向調(diào)查、專利（法律狀況）調(diào)查、同族專利調(diào)查、跟蹤調(diào)查；

專利申請戰(zhàn)略：包括專利申請的策劃；

專利實(shí)施戰(zhàn)略：包括獨(dú)占實(shí)施、交叉實(shí)施、專利引進(jìn)、專利合作、專利轉(zhuǎn)讓、無效專利的利用，專利應(yīng)用的繼續(xù)開發(fā)；

專利防御戰(zhàn)略：包括文獻(xiàn)公開、宣告無效、主動(dòng)和解；

專利進(jìn)攻戰(zhàn)略：包括專利訴訟。

專利戰(zhàn)略能夠?yàn)槠髽I(yè)帶來的最直接益處，就是打擊競爭對(duì)手、防護(hù)自己被侵害以及市場的商業(yè)運(yùn)作，例如有利于增強(qiáng)消費(fèi)者的品牌忠誠度，合資、入股時(shí)充當(dāng)資本等等。下面簡介企業(yè)重點(diǎn)應(yīng)運(yùn)作的戰(zhàn)略。

1、專利（法律狀況）調(diào)查：在研究開發(fā)的初期、為回避侵權(quán)而進(jìn)行規(guī)避設(shè)計(jì)、無效他人影響自己發(fā)展的專利、產(chǎn)品進(jìn)、出口、專利價(jià)值評(píng)估時(shí)使用，例如調(diào)查專利的有效性、技術(shù)內(nèi)容、申請日或優(yōu)先權(quán)日、有效期等。該項(xiàng)調(diào)查是企業(yè)經(jīng)常性的工作，通過專利檢索和專利技術(shù)分析獲知所需求的信息。例如，在進(jìn)口的產(chǎn)品和技術(shù)項(xiàng)目中，往往要支付大量的專利費(fèi)用，這時(shí)就要通過該項(xiàng)調(diào)查獲知專利的有效期、有效國家、技術(shù)含量（保護(hù)范圍）從而確定專利的真正價(jià)值。例如，某公司從荷蘭引進(jìn)一套化工生產(chǎn)裝置，引進(jìn)技術(shù)中有41項(xiàng)專利及技術(shù)秘密、設(shè)計(jì)工藝費(fèi)約900萬美元。后來，經(jīng)過專利調(diào)查分析，發(fā)現(xiàn)在41項(xiàng)專利中，有6項(xiàng)是未授權(quán)的專利申請，7項(xiàng)失效專利，21項(xiàng)同引進(jìn)技術(shù)基本無關(guān)，而且沒有一項(xiàng)在中國申請專利。在產(chǎn)品出口前，調(diào)查目的國家或地區(qū)的專利保護(hù)狀況，判斷是否可能產(chǎn)生侵權(quán)后果。在這方面我國的教訓(xùn)是大量和深刻的，我國的彩電出口歐盟受阻，就是因?yàn)樵跉W盟成員國家有他人的與我國彩電技術(shù)有關(guān)的有效專利。

2、無效專利的利用：任何企業(yè)，都不要放棄尋找不花費(fèi)或少花費(fèi)就能夠使用的技術(shù)，這可能通過尋找可用的失效專利，也可能通過無效他人的有效專利獲得免費(fèi)使用的技術(shù)。實(shí)際中有很多到期失效和由于各種原因未到期就失效的專利，這是免費(fèi)的午餐，通過專利的調(diào)查就有可能及時(shí)獲得這樣的信息；還可以利用其他國家在中國沒有申請專利的技術(shù)。

3、文獻(xiàn)公開：這是專利防護(hù)作用的有效利用。按照專利法的規(guī)定，沒有新穎性的技術(shù)方案不能獲得專利保護(hù)，因此，將授權(quán)模糊、方案不完善、自己研發(fā)過程中放棄而又擔(dān)心他人獲得專利權(quán)的方案通過申請專利的方式公開，以阻止他人可能對(duì)自己的限制。

4、跟蹤調(diào)查：即專利監(jiān)控，以獲取競爭對(duì)手和特定項(xiàng)目的信息。在市場競爭中，勝負(fù)往往難以預(yù)料，然而求勝之道在于針對(duì)競爭對(duì)手的知彼知己，在生存的基礎(chǔ)上，認(rèn)清自己的主要和次要的競爭對(duì)手，才可能有效運(yùn)用市場謀略，如聯(lián)合次要對(duì)手對(duì)付主要對(duì)手。這些競爭對(duì)手，有些是企業(yè)已知的，有些卻是企業(yè)自己也不熟悉的。例如，我國的DVD企業(yè)明知的對(duì)手是所謂的6C集團(tuán)（東芝、三菱、時(shí)代華納、日立、松下、JVC），然而，后來又冒出來一個(gè)法國的湯姆遜公司，向我國企業(yè)主張DVD權(quán)利，有報(bào)道說還需要每臺(tái)DVD支付這家法國公司1～1.5美元。事實(shí)上，僅僅通過產(chǎn)品碰撞就想完全搞清楚競爭對(duì)手的信息是困難的且貽誤時(shí)機(jī)，因?yàn)楫a(chǎn)品只能反映出先前的部分信息，正在和繼續(xù)發(fā)展的信息不可能從正在沖突的產(chǎn)品表現(xiàn)出來。然而，在市場規(guī)則下，任何市場都離不開專利的保護(hù)，通過專利的跟蹤調(diào)查就有可能提前預(yù)知未來的競爭對(duì)手及其技術(shù)發(fā)展?fàn)顩r。專利的跟蹤調(diào)查是通過專利檢索實(shí)現(xiàn)的。

（二）企業(yè)如何設(shè)計(jì)自己的專利戰(zhàn)略：按照先生存再發(fā)展的原則設(shè)計(jì)，制定專利戰(zhàn)略應(yīng)當(dāng)注意對(duì)技術(shù)成果保護(hù)的分類、專利布局策劃、專利的種類安排、專利文獻(xiàn)的利用、專利的域外效力考慮等方面。例如：

弱勢企業(yè)的專利戰(zhàn)略策劃，首要的是利用專利制度所提供的空間，努力獲取無效的專利技術(shù)，同時(shí)要積極申請獲得屬于自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。具體操作可以是：（1）根據(jù)自己的生產(chǎn)、市場計(jì)劃，從無效專利調(diào)查開始，進(jìn)行國外專利、國內(nèi)專利的專利技術(shù)調(diào)查和法律狀態(tài)調(diào)查，獲取無效專利信息和與自己沖突的有效專利信息。對(duì)于有效的專利，評(píng)價(jià)對(duì)市場的近期和遠(yuǎn)期影響，從而決定獲得許可、合作或規(guī)避設(shè)計(jì)的可能性與成本。（2）部署自己的專利申請策略，在不能獲得基本專利時(shí)，從優(yōu)、加快開發(fā)和部署從屬專利，并參考上述可能性和成本確定與他人的關(guān)系策略。（3）積極完善專利管理制度，最大限度地避免市場侵權(quán)，對(duì)于無可回避的競爭對(duì)手，應(yīng)盡早利用主動(dòng)和解的策略部署產(chǎn)業(yè)竟合的環(huán)境，減少市場競爭的損失。對(duì)于弱勢企業(yè)來說，專利策略能否成功，在于競爭對(duì)手是否存在專利缺陷，也在于專利的檢索和技術(shù)分析水平、回避設(shè)計(jì)水平、自己的申請策略和實(shí)施能力。例如，不及時(shí)實(shí)施，可能造成技術(shù)投入的浪費(fèi)。

強(qiáng)勢企業(yè)的專利戰(zhàn)略，首要的是利用專利制度所提供的空間，最大限度地成為企業(yè)的領(lǐng)跑者，從行業(yè)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的高度部署專利網(wǎng)、完善專利申請、管理的技術(shù)細(xì)節(jié)，以最大限度地阻止后人的市場搶占。強(qiáng)勢企業(yè)的最佳專利戰(zhàn)略就是弱勢企業(yè)的專利戰(zhàn)略，因?yàn)槠髽I(yè)的強(qiáng)弱是相對(duì)的，任何強(qiáng)勢企業(yè)都有自己的弱點(diǎn)，否則弱勢企業(yè)很難生存。例如我國某著名的通信企業(yè)只有基本專利而沒有從屬專利導(dǎo)致他人擁有從屬專利或使用可能成為從屬專利的技術(shù)方案而不侵權(quán)。

強(qiáng)勢企業(yè)的專利戰(zhàn)略主要包括兩部分內(nèi)容：一是保持和加大自己的專利競爭優(yōu)勢，二是如何阻止他人的市場搶占和侵權(quán)行為。具體的行為可以是：（1）按照國內(nèi)專利、國外專利、無效專利的順序進(jìn)行專利技術(shù)調(diào)查和法律狀態(tài)調(diào)查、獲得所需要的無效專利信息和與自己沖突的有效專利信息。（2）確定專利申請和實(shí)施戰(zhàn)略。申請戰(zhàn)略的重點(diǎn)在于合理部署基本專利和從屬專利、應(yīng)用專利，必要時(shí)部署迷惑對(duì)手的專利，構(gòu)成以基本技術(shù)為主干的專利網(wǎng)；對(duì)于具體的申請，關(guān)注申請文件的撰寫水平，以形成有效的專利文件；實(shí)施戰(zhàn)略的重點(diǎn)在于利用專利網(wǎng)為企業(yè)創(chuàng)造效益。首先考慮獨(dú)占實(shí)施專利，以形成對(duì)市場的壟斷，打擊競爭對(duì)手；如果打擊對(duì)手的成本高于企業(yè)的綜合收益，對(duì)于實(shí)力相當(dāng)?shù)膶?duì)手，可以考慮通過交叉實(shí)施、專利合作實(shí)施的方式結(jié)成企業(yè)聯(lián)盟；對(duì)于他人領(lǐng)先于自己，而自己又不能回避的技術(shù)可以考慮專利引進(jìn)，無論引進(jìn)實(shí)施或不實(shí)施，都要保證自己的產(chǎn)品為市場主導(dǎo)；自己產(chǎn)品轉(zhuǎn)型、新開發(fā)等導(dǎo)致不需要的技術(shù)，通過專利轉(zhuǎn)讓或許可的方式獲益。（3）適時(shí)利用進(jìn)攻戰(zhàn)略，通過專利訴訟打擊競爭對(duì)手、提高專利價(jià)值。

無論弱勢企業(yè)還是強(qiáng)勢企業(yè)，在以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為主導(dǎo)的市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則環(huán)境下，無論什么樣的專利戰(zhàn)略，都應(yīng)當(dāng)提前調(diào)查、積極應(yīng)對(duì)、快速搶占、使用計(jì)謀。目前我國的多數(shù)企業(yè)在這四個(gè)方面都存在在著缺陷，錯(cuò)過了許多處理專利問題的時(shí)機(jī)。

（三）專利戰(zhàn)略的實(shí)施指導(dǎo)

1、專利和技術(shù)信息檢索與分析：

（1）專利檢索：是指根據(jù)一項(xiàng)數(shù)據(jù)特征，從大量的專利文獻(xiàn)或?qū)＠麛?shù)據(jù)庫中挑選符合某一特定要求的文獻(xiàn)或信息的過程。專利信息檢索較復(fù)雜，涉及如：檢索系統(tǒng)，檢索方式，檢索入口，檢索種類，檢索目的，檢索范圍，以及檢索經(jīng)驗(yàn)等多種因素。這些因素共同制約著專利信息檢索的過程，直接影響著專利信息檢索的結(jié)果。由于專利合作條約（PCT）規(guī)定的“最低限度的文獻(xiàn)”所包括的國家和國際及地區(qū)專利組織的專利文獻(xiàn)已經(jīng)達(dá)到全世界專利文獻(xiàn)出版總量的約80%以上，而且世界各國的主要發(fā)明創(chuàng)造幾乎以基本專利或同族專利的方式記載在上述“最低限度的文獻(xiàn)”中。因此，根據(jù)專利合作條約“最紙限度的文獻(xiàn)”的規(guī)定收集專利文獻(xiàn)基本可以滿足各種需求。

PCT“最低限度的文獻(xiàn)”規(guī)定了國際檢索單位至少要具備符合“最低限度的文獻(xiàn)”規(guī)定的可用于審查檢索用的專利文獻(xiàn)。主要指：1920年以來七國兩組織（美國、日本、英國、德國、法國、瑞士、前蘇聯(lián)（俄羅斯）、歐洲專利局、世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織）及講英語、法語、德語、西班牙語國家不要求優(yōu)先權(quán)的專利文獻(xiàn)，以及近5年的100多種科技期刊。在我國，還包括中國專利文獻(xiàn)以及我國的科技期刊。

專利檢索的需求不同會(huì)導(dǎo)致不同的檢索行為，例如不同的檢索目的會(huì)導(dǎo)致不同的檢索方式，例如：當(dāng)開發(fā)出新產(chǎn)品、準(zhǔn)備投放市場時(shí)，為避免新產(chǎn)品侵犯別人的專利權(quán)，應(yīng)選擇防止侵權(quán)檢索；當(dāng)獲得新的發(fā)明創(chuàng)造方案時(shí)，為保護(hù)自身的利益準(zhǔn)備申請專利時(shí)，以及，為保證專利申請能夠獲得專利權(quán)時(shí)，應(yīng)選擇新穎性檢索；當(dāng)產(chǎn)品出口時(shí)，應(yīng)選擇防止侵權(quán)檢索和專利地域效力檢索，以獲得被仿制的專利產(chǎn)品的保護(hù)地域信息，以避免其產(chǎn)品出口到專利保護(hù)地區(qū)；當(dāng)被告侵權(quán)，為保護(hù)自己的利益反訴專利無效時(shí)，應(yīng)選擇被動(dòng)侵權(quán)檢索，目的是可以查找提出專利無效的依據(jù)；當(dāng)要了解競爭對(duì)手的狀況時(shí)，應(yīng)選擇申請人、專利權(quán)人檢索，等等。現(xiàn)僅簡介專利性檢索的主要內(nèi)容，該種檢索包括：

新穎性檢索：用于判斷一項(xiàng)技術(shù)方案的新穎性。通過對(duì)技術(shù)方案的理解，選擇主題詞、關(guān)鍵詞和檢索范圍，最后依據(jù)與檢索出的專利文件進(jìn)行單獨(dú)對(duì)比分析的方式判斷。

創(chuàng)造性檢索：用于判斷一項(xiàng)技術(shù)方案的創(chuàng)造性。

侵權(quán)檢索：包括防止侵權(quán)檢索和被動(dòng)侵權(quán)檢索兩方面。第一種檢索只針對(duì)自申請日起20年內(nèi)的有效專利進(jìn)行，檢索國家為產(chǎn)品和技術(shù)方法出口的目的國家；第二種檢索則針對(duì)被侵權(quán)的專利信息，在較大的地域和時(shí)間范圍內(nèi)進(jìn)行檢索，目的是無效被侵權(quán)的專利。

法律狀態(tài)檢索：指檢索一件專利申請的各種法律信息，如申請日、公開日、授權(quán)日、是否有效、是否被駁回、撤銷、是否期滿等。

專利族檢索：檢索一項(xiàng)技術(shù)方案在哪些國家申請了專利。

具體的檢索工具可以使用專利公報(bào)、世界上公開的專業(yè)專利數(shù)據(jù)庫、知識(shí)產(chǎn)權(quán)網(wǎng)站、國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的專利登記簿等。

（2）技術(shù)信息檢索：

技術(shù)信息的存在方式很多，除上述的專利文獻(xiàn)外，還有科技圖書、期刊、報(bào)告、論文、檔案等，因此檢索的方式很多，檢索效率彼此相差根大，利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)檢索是效率最高的檢索方式。例如，中國學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)：www.chinajournal.net.cn；科學(xué)數(shù)據(jù)庫：www.sdb.ac.cn；國家圖書館：www.nlc.gov.cn；也可以輔助采用搜索引擎進(jìn)行技術(shù)信息的檢索，如“百度”“google”等。

具體的專利信息技術(shù)分析可以采用目前專利領(lǐng)域廣泛應(yīng)用的專利地圖分析方法進(jìn)行。將檢索出的專利信息或技術(shù)信息通過圖形化的方式轉(zhuǎn)化為技術(shù)信息、市場信息、決策信息等。

（3）專利申請規(guī)劃：

專利申請規(guī)劃的基本內(nèi)容，在于從保護(hù)、防護(hù)和商業(yè)運(yùn)作的角度構(gòu)建專利網(wǎng)，確定哪些技術(shù)方案可以獲得基本權(quán)利，哪些可以獲得從屬權(quán)利，哪些可以用來打擊競爭對(duì)手，哪些可以僅起到防護(hù)作用，哪些純粹用于商業(yè)目的。結(jié)合企業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r、環(huán)境和企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)預(yù)算確定時(shí)機(jī)的申請方案。至少涉及下屬三方面內(nèi)容：

1）確定專利的性質(zhì)，即確定基本專利、外圍專利和其他專利。具體的步驟可以是：A.從產(chǎn)品的功能和應(yīng)用的角度列出企業(yè)技術(shù)方案的清單；B.選擇基本技術(shù)作為基本專利，基本技術(shù)的特征在于基礎(chǔ)性、不可替代性、獨(dú)創(chuàng)性、衍生性和被依賴性；C.將基本技術(shù)與其他技術(shù)按照衍生關(guān)系和依賴關(guān)系形成一棵多級(jí)技術(shù)多杈樹，該多杈樹的根節(jié)點(diǎn)技術(shù)可成為基本專利，而根節(jié)點(diǎn)以下的各級(jí)節(jié)點(diǎn)則可成為外圍專利；D.合理確定該多杈樹的葉子節(jié)點(diǎn)，葉子節(jié)點(diǎn)的特征在于，其以下節(jié)點(diǎn)的技術(shù)為公知技術(shù)或他人的技術(shù)或不想要的邊緣技術(shù)。同時(shí)，葉子節(jié)點(diǎn)的多少受預(yù)算的制約。

由于外圍技術(shù)是從基本技術(shù)衍生出來的技術(shù)，包括基本技術(shù)的變形、改進(jìn)、應(yīng)用、基本技術(shù)的制造工藝、專用設(shè)備，由其構(gòu)成的基本專利和外圍專利即可構(gòu)成某項(xiàng)技術(shù)的專利網(wǎng)。例如，如果注射器為基本專利，則注射器的制造工藝、生產(chǎn)注射器的專用設(shè)備、注射器的外觀形狀等即為外圍專利。

按照上述方式確定的基本專利和外圍專利可能具有包含的關(guān)系，即外圍專利的全部或部分內(nèi)容可能在基本專利的保護(hù)范圍之內(nèi)，例如產(chǎn)品的加工工藝為基本專利，而工藝的進(jìn)一步改進(jìn)或加工出來的產(chǎn)品為外圍專利時(shí)即如此。也可能具有獨(dú)立的關(guān)系，即外圍專利獨(dú)立于基本專利，例如產(chǎn)品為基本專利，而制造產(chǎn)品的專用設(shè)備以及生產(chǎn)該專用設(shè)備的方法即如此。對(duì)于上述第一種情況，外圍專利的優(yōu)勢在于改善基本專利的品質(zhì)或保護(hù)基本專利的結(jié)果，以至于基本專利的最佳實(shí)施即為外圍專利，而僅實(shí)施基本專利已經(jīng)沒有實(shí)際的意義，例如消費(fèi)者不認(rèn)可。第二種情況下，外圍專利的意義在于協(xié)助基本專利獨(dú)占一個(gè)領(lǐng)域的所有技術(shù)。

2）專利分類原則：指在基本專利和外圍專利確定時(shí)，確定發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利的種類。例如消費(fèi)類產(chǎn)品合理的布局可以是一成發(fā)明、二成實(shí)用新型、三成外觀設(shè)計(jì)。因?yàn)?，在一?xiàng)基本技術(shù)下，可以衍生出來多個(gè)外圍技術(shù)，例如，一種工藝可能導(dǎo)致多種結(jié)構(gòu)的產(chǎn)品和更多種結(jié)構(gòu)的吸引不同消費(fèi)者的外觀。

除外觀設(shè)計(jì)以外，確定一項(xiàng)技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)申請發(fā)明還是實(shí)用新型可以根據(jù)產(chǎn)品還是方法、創(chuàng)造性程度、市場壽命或改進(jìn)的頻率等來確定。例如，市場壽命短且具有結(jié)構(gòu)性特征的產(chǎn)品可以申請實(shí)用新型專利。

3）申請策略

任何公司的專利策略都應(yīng)當(dāng)努力搶占基本專利和外圍專利，對(duì)于基本專利較少、專利積累較少的企業(yè)，尤其是要注重外圍專利以及基本專利的替代專利的搶占，形成與擁有基本專利企業(yè)的交叉許可局面或開辟一條新路。

在進(jìn)行專利搶占時(shí)，應(yīng)當(dāng)利用專利法的規(guī)定為自己爭取到最大的收益。例如，利用優(yōu)先權(quán)搶先申請日，利用關(guān)于概括的規(guī)定擴(kuò)大保護(hù)范圍以及恰當(dāng)?shù)仉[藏技術(shù)秘密。

在產(chǎn)品或技術(shù)出口時(shí)，利用PCT進(jìn)行域外專利的申請有助于在有效申請和節(jié)省申請費(fèi)用之間提供較好的平衡。

申請策略的關(guān)鍵還包括提供高質(zhì)量的申請文件，高質(zhì)量申請文件的作用能夠在自己與前人沖突時(shí)，有效利用其存在的缺陷而贏得回旋的余地，同時(shí)，該申請文件還能夠有效阻止后人與自己進(jìn)行的權(quán)利范圍的爭奪。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)于可能成為基本專利的技術(shù)方案以合理的成本聘請技術(shù)和法律經(jīng)驗(yàn)都豐富的代理機(jī)構(gòu)為其處理重要的申請文件，完善權(quán)利要求的層次規(guī)劃和引用關(guān)系，盡可能避免由于撰寫導(dǎo)致的缺陷。

（四）專利戰(zhàn)略與企業(yè)發(fā)展周期的協(xié)調(diào)

企業(yè)制定專利戰(zhàn)略的一個(gè)最根本的目的就是要保證所生產(chǎn)的產(chǎn)品有一個(gè)穩(wěn)定的市場，應(yīng)當(dāng)融入專利檢索、回避、申請、沖突解決等諸多內(nèi)容，因此專利的策劃應(yīng)當(dāng)與企業(yè)的產(chǎn)業(yè)發(fā)展相結(jié)合，在技術(shù)或產(chǎn)品不同的發(fā)展時(shí)期，會(huì)面臨不同的環(huán)境與競爭者的挑戰(zhàn)，因此需要用不同的專利策略作為保證，并因不同的市場競爭環(huán)境，作適度的修改。

企業(yè)的技術(shù)或產(chǎn)品的發(fā)展通常分為四個(gè)階段，分別為起步期、發(fā)展期、成熟期與衰落期。在起步期，所依賴的是前期的市場調(diào)研，市場表現(xiàn)為意向和小量形式的需求，有一定的風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)之間的市場競爭尚未或即將開始，但市場進(jìn)入的準(zhǔn)備已經(jīng)完成，技術(shù)競爭姿態(tài)已經(jīng)端正，企業(yè)投入的重點(diǎn)是建立技術(shù)、生產(chǎn)能力，獲得技術(shù)和市場經(jīng)驗(yàn)。該期間，產(chǎn)品本身所涉及的技術(shù)以及相應(yīng)的應(yīng)用類技術(shù)仍處于有待完善的階段，產(chǎn)品的市場定位仍不明朗，因此產(chǎn)品研發(fā)基本上以市場需求的創(chuàng)新為導(dǎo)向。這決定了該階段的專利策略以基本研發(fā)為基礎(chǔ)，以基本專利的市場占位為主導(dǎo)部署專利。該期間可以作為產(chǎn)品的品牌預(yù)備期，策劃注冊期。

在發(fā)展期，市場需求增大，意向型市場發(fā)生彈性形變，各種類型的企業(yè)都在圖謀進(jìn)一步擴(kuò)大市場，市場被重新依據(jù)企業(yè)的實(shí)力（主要是生產(chǎn)能力和經(jīng)營能力）重新劃分，技術(shù)競爭加劇，企業(yè)間的分工、合作關(guān)系趨于穩(wěn)定，企業(yè)投入的重點(diǎn)是擴(kuò)大市場份額。該期間，企業(yè)基本上完成了對(duì)產(chǎn)品與技術(shù)、市場發(fā)展前景的認(rèn)識(shí)，研發(fā)投入加大，因此不同技術(shù)、品牌之間競爭逐漸激烈。為維持已經(jīng)占有的市場地位和繼續(xù)擴(kuò)展市場的需求，必須為產(chǎn)品附加新的使用功能或功效。這決定了該階段的專利策略以應(yīng)用或功能型的外圍專利和配套的應(yīng)用技術(shù)、開發(fā)技術(shù)涉及的應(yīng)用型專利部署為主導(dǎo)，可能出現(xiàn)不同企業(yè)的外圍專利和應(yīng)用專利各自解決不同的應(yīng)用問題的狀況，企業(yè)難以形成完全壟斷，企業(yè)間的技術(shù)或應(yīng)用專利的交叉環(huán)境形成，這可能導(dǎo)致以專利技術(shù)的擁有量、分布、專利基礎(chǔ)性為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)聯(lián)盟的出現(xiàn)，以降低研發(fā)成本或知識(shí)產(chǎn)權(quán)交叉許可，進(jìn)一步穩(wěn)定已有市場，降低成本。該期間可以作為品牌的進(jìn)攻期，該期間是聯(lián)合商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)出現(xiàn)的期限。

在成熟期，市場需求飽和，弱勢企業(yè)開始萎縮或消失，產(chǎn)品、銷售模式多樣化，企業(yè)投入的重點(diǎn)是維持或擴(kuò)大市場份額，打擊競爭對(duì)手。該期間的技術(shù)發(fā)展進(jìn)入成熟，同類產(chǎn)品之功能已經(jīng)沒有本質(zhì)變化，特定的功能或規(guī)格趨于標(biāo)準(zhǔn)化。產(chǎn)品開發(fā)從功能創(chuàng)新向吸引消費(fèi)者的外觀創(chuàng)新演化，而不再一味地講求功能性創(chuàng)新。該期間的專利多部署改良型外圍專利和應(yīng)用型的外觀設(shè)計(jì)專利，通過規(guī)避設(shè)計(jì)，減小專利沖突，并（適當(dāng)）通過專利許可、轉(zhuǎn)讓授權(quán)，解決專利侵權(quán)、產(chǎn)品假冒問題，從而權(quán)利人有效擴(kuò)大市場占有率，并由權(quán)利中獲得利潤。該期間可以通過成功商標(biāo)的延伸保護(hù)、許可進(jìn)一步獲得增值。

在衰落期，市場需求減少，生產(chǎn)或產(chǎn)品轉(zhuǎn)型。該期間應(yīng)當(dāng)適當(dāng)部署外圍專利和外觀設(shè)計(jì)專利繼續(xù)保持市場優(yōu)勢。

對(duì)應(yīng)上述產(chǎn)品四個(gè)時(shí)期的專利策略，采用下述專利周期作為保障：（1）通過專利檢索、利用專利地圖進(jìn)行專利分析，專利環(huán)境（包括競爭對(duì)手、技術(shù)發(fā)展?fàn)顩r、已有專利布局（企業(yè)名稱、技術(shù)領(lǐng)域、有效期、類型等））調(diào)查、技術(shù)和專利趨勢分析，獲得技術(shù)和專利信息；（2）從企業(yè)市場運(yùn)作需求出發(fā)，制定技術(shù)研發(fā)和專利申請（部署專利網(wǎng)）、管理和市場化運(yùn)作策略（包括專利實(shí)施、合作、許可和購買策略），合理布置基本專利和外圍專利；（3）通過企業(yè)的數(shù)據(jù)庫實(shí)施專利策略（包括申請過程的管理、專利、產(chǎn)品監(jiān)視、專利計(jì)劃調(diào)整、維權(quán)和專利規(guī)避、專利合作、許可、購買的實(shí)施），從而完成專利申請從量變到質(zhì)變的飛躍，提升專利和技術(shù)品質(zhì)；（4）完善專利管理。上述個(gè)周期的專利工作主要體現(xiàn)在兩方面：第一是企業(yè)內(nèi)部知識(shí)產(chǎn)權(quán)的管理，包括確立權(quán)利保護(hù)要點(diǎn)及范圍、申請計(jì)劃、效力維持、侵權(quán)訴訟、獎(jiǎng)勵(lì)制度、價(jià)值評(píng)估、技術(shù)移轉(zhuǎn)、教育訓(xùn)練、電腦及網(wǎng)絡(luò)等相關(guān)業(yè)務(wù)的支援等；第二是企業(yè)外部知識(shí)產(chǎn)權(quán)的管理，包括對(duì)企業(yè)所屬相關(guān)產(chǎn)業(yè)及其競爭者知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息的搜集、技術(shù)運(yùn)用趨勢、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)策略分析等。

企業(yè)專利工作應(yīng)當(dāng)用市場理念為指導(dǎo)。有專利不一定有市場，有市場要用專利去保護(hù)。因此，企業(yè)的專利開發(fā)戰(zhàn)略不能滿足于成果的獲得，應(yīng)當(dāng)滿足于市場的獲得，專利保護(hù)的技術(shù)創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)以市場需求的技術(shù)為核心，否則，再好的專利戰(zhàn)略也是空談。例如，一家民營航空公司研發(fā)的無人駕駛飛機(jī)，由于沒有市場，盡管有很高的技術(shù)，但這種沒有市場的技術(shù)有再多的專利保護(hù)也沒有意義。

四、有效運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)為企業(yè)發(fā)展服務(wù)

（一）快速跟進(jìn)和快速搶先

我們應(yīng)當(dāng)深刻思考的問題之一就是如何能夠使企業(yè)成為百年老店、永續(xù)經(jīng)營。從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的角度看，企業(yè)能夠從弱到強(qiáng)的關(guān)鍵，在于其權(quán)利獲得的敏感性，即能夠從專利的調(diào)查分析和產(chǎn)品的市場碰撞中，準(zhǔn)確判斷出應(yīng)當(dāng)具有的專利行為。彌補(bǔ)這種敏感性缺少的方法之一就是要在專利的布局和申請方面快速搶先和快速跟進(jìn)。在發(fā)現(xiàn)能夠成為發(fā)展方向的技術(shù)出現(xiàn)時(shí)，搶先部署基本專利。如果無法獲得基本專利，就要快速跟進(jìn)，加速部署外圍專利，努力形成外圍專利包圍基本專利的環(huán)境。

例如日本某化工企業(yè)在沒有獲得基本專利的被動(dòng)情況下，以競爭對(duì)手美國ACC公司的基本專利為技術(shù)基礎(chǔ)，迅速改進(jìn)獲得多項(xiàng)新的改進(jìn)技術(shù)，并立即申請多國專利。由于新技術(shù)使產(chǎn)品質(zhì)量大大優(yōu)于ACC公司依據(jù)基本專利技術(shù)的產(chǎn)品質(zhì)量，使ACC公司100％市場占有率，短時(shí)間即被該企業(yè)所搶占。在以產(chǎn)品占領(lǐng)市場的同時(shí)，該日本企業(yè)又向美國轉(zhuǎn)讓專利技術(shù)，進(jìn)行專利許可貿(mào)易，從而獲得更大的經(jīng)濟(jì)利益。

（二）專利申請策略中，發(fā)明與實(shí)用新型競合的問題

最常使用的“競合”這個(gè)概念的是在法律行業(yè)。例如，“想象競合”，指一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，因?yàn)橹挥幸粋€(gè)行為，在處罰上只能選擇一個(gè)最重的罪名適用；“法條競合”則是指一個(gè)行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)不同的法條，因此只能由其中擇最適合的法條定罪。彼此競爭的結(jié)果只有一個(gè)最合適的罪名或法條存在。

在專利代理實(shí)踐中，也存在同一申請人的同樣的技術(shù)方案同時(shí)申請發(fā)明和實(shí)用新型兩種類型專利的情況。我國的審查指南允許同一申請人就相同的發(fā)明創(chuàng)造先后或者同時(shí)提出發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請，并且，在其中一個(gè)專利申請授權(quán)之后，在另一個(gè)專利申請也符合授權(quán)的條件下，給申請人一次選擇機(jī)會(huì)，如果申請人放棄前一個(gè)專利權(quán)，后面的專利申請仍可以授權(quán)。也就是說，在發(fā)明和實(shí)用新型呈競合狀態(tài)時(shí)，由于不能重復(fù)授權(quán)，總要有一個(gè)被放棄。

然而，在專利侵權(quán)訴訟中，法院允許被告采用自由公知技術(shù)進(jìn)行抗辯，以抵消原告的侵權(quán)訴求。這樣，不管被放棄的是實(shí)用新型還是發(fā)明，其本質(zhì)都是使被放棄的技術(shù)方案進(jìn)入自由公知領(lǐng)域，成為人人都可以使用的已有技術(shù)。盡管此時(shí)當(dāng)事人還擁有一項(xiàng)專利權(quán)，但是其行使專利的獨(dú)占權(quán)不應(yīng)妨礙公眾使用自由公知技術(shù)，從而使手中的專利權(quán)形同虛設(shè)，在司法實(shí)踐上無法得到有效的保護(hù)。

（三）企業(yè)發(fā)展的知識(shí)產(chǎn)權(quán)起步

任何企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，始于企業(yè)字號(hào)的誕生，企業(yè)字號(hào)在某種程度上能夠體現(xiàn)企業(yè)的精神內(nèi)涵，由于字號(hào)通常在地區(qū)或行業(yè)內(nèi)具有唯一性，并不能保證在全國范圍內(nèi)有效使用，當(dāng)企業(yè)結(jié)合產(chǎn)品或技術(shù)宣傳推廣時(shí)，企業(yè)字號(hào)經(jīng)常和在先權(quán)利――商標(biāo)發(fā)生沖突，這樣就會(huì)限制企業(yè)字號(hào)的使用，無法實(shí)現(xiàn)企業(yè)字號(hào)和品牌二位一體的使用方式，影響企業(yè)形象的提升。因此，企業(yè)在公司注冊或初期發(fā)展時(shí)，就應(yīng)當(dāng)將商標(biāo)和企業(yè)字號(hào)聯(lián)系起來，奠定品牌文化的基礎(chǔ)，在企業(yè)的發(fā)展過程中，融入專利權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)，進(jìn)一步完善企業(yè)文化的內(nèi)涵。

企業(yè)發(fā)展的知識(shí)產(chǎn)權(quán)起步在于品牌策劃的全局性和周密性，這樣才能夠保證企業(yè)長期發(fā)展需要的品牌儲(chǔ)備；還在于專利策劃的深度和廣度，這樣才能夠保證企業(yè)合理而周密地部署基本專利和外圍專利，構(gòu)建有效保護(hù)企業(yè)市場的專利網(wǎng)絡(luò)。例如，西安一家研究計(jì)算機(jī)電源的機(jī)構(gòu)，研究出了利用硬開關(guān)器件實(shí)現(xiàn)軟開關(guān)技術(shù)的計(jì)算機(jī)電源產(chǎn)品，該電源產(chǎn)品的電器性能指標(biāo)明顯提升，成本卻下降，顯然所采用的最新計(jì)算機(jī)電源技術(shù)需要申請專利。然而該企業(yè)并沒有就事論事地簡單的進(jìn)行專利申請，而是從該技術(shù)可能成為標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)出發(fā)策劃和部署專利網(wǎng)絡(luò)，從而更合理地確定了基本專利和外圍專利的內(nèi)容和數(shù)量。

可以認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的初級(jí)運(yùn)作，在于將企業(yè)的智力投入轉(zhuǎn)化為企業(yè)的知識(shí)資本和保護(hù)市場的權(quán)利，其直接的作用是減少由于侵權(quán)而導(dǎo)致的損失和避免市場占有率的降低，因此，企業(yè)投資知識(shí)產(chǎn)權(quán)，相當(dāng)于購買了市場保險(xiǎn)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的高級(jí)運(yùn)作，在于將知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為商品進(jìn)行管理和市場營銷，為企業(yè)創(chuàng)造增值財(cái)富。