文/北京市集佳律師事務所　孔繁文　 

　　在中國，對于化學品制造方法的專利，專利權人通常存在維權手段上的困難。一方面，由于這類案件技術上的復雜性和非直觀性，法官往往需要借助于專業(yè)的分析與檢測，方可進行侵權判斷。但是，在某些特定的化學領域，有的檢測方法即使專利權人也并不完全掌握，尋找合適的獨立實驗室從事相應的檢測并非易事。另一方面，由于中國并無證據(jù)發(fā)現(xiàn)（discovery）程序，原告的舉證責任過重，尤其當該化學品并非專利法意義上的“新產(chǎn)品”時。這種情況下，即使侵權事實確實存在，往往也會因舉證上的困難而進退失據(jù)、舉步維艱。尤其是，對于化學品制造方法的侵害商業(yè)秘密案件，如果沒有公安機關等強力部門的介入，一般而言，案件的推進比專利侵權案件更加困難。因此，不少專利和商業(yè)秘密的權利人，尤其是來自美國等存在證據(jù)發(fā)現(xiàn)程序的國家的權利人，難免做出“中國并不真正保護方法專利”、“中國商業(yè)秘密保護不力”等感嘆。

　　但是，根據(jù)筆者的訴訟經(jīng)驗和司法實踐，如果權利人能夠充分了解中國近年來在加強專利和商業(yè)秘密保護方面所做的努力，在權利遭到侵害時下定維權決心，選擇有經(jīng)驗的律師進行充分的籌劃和準備，在現(xiàn)有的法律框架下，還是能夠較好地維護自身的合法權益的。對此，筆者以近期代理的美國A公司 “水包水型聚合物分散體的制造方法”專利侵權和侵害商業(yè)秘密系列案件為例，就化學品制造方法類專利和商業(yè)秘密維權方面的一些經(jīng)驗，與讀者共享及探討。

　　A公司為一家財富500強的特種化學品公司，在造紙用特種化學品等諸多領域位居全球首位。A公司擁有“水包水型聚合物分散體的制造方法”的先進技術，其子公司北京B公司制造的K系列產(chǎn)品在造紙技術中作為助留助濾劑和絮凝劑，可以有效解決解決造紙的環(huán)境污染問題。對于該技術，A公司分別通過商業(yè)（技術）秘密和專利權進行保護。

　　B公司原總經(jīng)理W某某辭職后加入北京一家精細化工技術公司，并新組建一家蘇州工業(yè)助劑公司，開始制造與B公司K系列產(chǎn)品相類似的V系列產(chǎn)品，與B公司構成直接競爭。經(jīng)初步分析，A公司認為W某某及上述兩家公司涉嫌侵犯了亞什蘭的專利權和商業(yè)秘密，決定進行維權，并選擇北京市集佳律師事務所作為其在中國采取法律行動的訴訟代理人。

　　在接受當事人委托后，集佳律師事務所的案件代理人與A公司的內部律師和美國外部律師共同努力，對該案進行了大量的初步調查取證和分析討論，認為案件的主要訴訟難點為：

　　1、該產(chǎn)品被認定為專利法意義上的新產(chǎn)品存在難度，因此，專利侵權訴訟中證明被控方法落入涉案專利的保護范圍存在較大困難，可能需要法院進行證據(jù)保全或者調查收集證據(jù)方可完成舉證。但是，在申請法院證據(jù)保全或者調查取證前，原告需要獲得證據(jù)初步證明被告侵權的高度蓋然性，而獲得這些初步證據(jù)即具有相當?shù)碾y度。

　　2、根據(jù)對權利要求的內容進行綜合分析，該專利方法的某些步驟，例如某些原材料及其添加量等，可能會從最終產(chǎn)品從分析得出。但是，利用該專利方法所制造的助留助濾劑，屬于造紙工業(yè)用化工產(chǎn)品，無法從公開市場直接購得。另外，由于這類產(chǎn)品的特殊性，原告律師在國內聯(lián)系到的多數(shù)獨立實驗室，均因缺乏必要的檢測設備或經(jīng)驗，而難以對被控產(chǎn)品作出全面、準確的分析。

　　3、對于侵害商業(yè)秘密案件，考慮到各個方面的影響等，A公司傾向于首先進行民事訴訟，而暫不采取刑事手段。然而，如果不能獲得公安機關等公權力機關的有力協(xié)助，對于權利人，提起侵害商業(yè)秘密民事訴訟并取得勝訴的可能性更小。

　　針對上述難點，原告方采取了如下的訴訟策略和應對步驟：

　　1、與國內外高分子領域的多個大型獨立實驗室進行聯(lián)系。經(jīng)綜合對比，選取一家位于上海的分析測試中心和一家位于德國的獨立實驗室作為檢測機構，獲得了一套完整、準確、可重復的樣品檢測方法。

　　2、在公證人員的協(xié)助下，在被告產(chǎn)品某用戶的工廠內，公證封存了部分被告產(chǎn)品樣本，并將樣品送交上海和德國的獨立實驗室進行了詳盡的檢測。

　　3、原告律師與技術人員在檢測報告的基礎上，針對權利要求書的內容，作出了一份較為詳盡的侵權分析初步報告。其中，專利方法中的某些步驟，可以從檢測報告中直接獲得；而某些步驟，結合本領域的專業(yè)知識，也可以從檢測報告中間接推導而得。雖然對于某些專利步驟，侵權分析報告尚未得出確定性的結論，但是結合被控產(chǎn)品的性能及被告對于原告技術的掌握情況綜合分析，其采用專利步驟的可能性也遠大于未采用專利步驟的可能。

　　4、在得出上述結論的基礎上，原告方向蘇州市中級人民法院申請了訴前證據(jù)保全，并隨后提出專利侵權之訴。經(jīng)過三次證據(jù)交換和三次正式庭審，被告的侵權事實逐漸被調查清楚。

　　5、以被告操作流程等證據(jù)為基礎，原告方在北京市第一中級人民法院另案提出了侵害商業(yè)秘密之訴。經(jīng)兩次開庭審理，被告侵害原告商業(yè)秘密的行為也逐漸調查清楚。

　　6、在原告方已經(jīng)在兩個訴訟程序中取得優(yōu)勢地位的前提下，被告方主動要求法院主持調解此案。2012年1月、，原被告雙方就兩案達成調解協(xié)議，被告承諾尊重A公司知識產(chǎn)權，從調解協(xié)議簽訂之日起不再使用A公司的專利和商業(yè)秘密，并向A公司支付人民幣共計2200萬元。

　　由于被告停止侵權并切實支付了較高的賠償金，A公司達到了自身的訴訟目的，取得了“水包水型聚合物分散體的制造方法及其產(chǎn)品” 系列維權案件獲得全面勝利。此案中，集佳律師事務所代理A公司，確保了該公司在中國的投資利益，為其對華進一步投資并引進先進技術提供了有利條件。

　　筆者認為，此案對于權利人進行維權的重要經(jīng)驗是：

　　1、中國法院對于知識產(chǎn)權案件的保護力度和審理水平正在不斷提高。對于權利人，當其知識產(chǎn)權受到侵害時，應當采取積極的應對措施，有決心和信心利用法律手段維護其合法權益。例如在本案中，蘇州中院和北京一中院的敬業(yè)精神和案件審理水平，就獲得了美國駐中國大使館知識產(chǎn)權專員、A公司高層、及其美國律師的高度肯定和一致贊揚。

　　2、國外當事人應當充分認識到中外在實體法和訴訟程序中存在的諸多差異，選取有經(jīng)驗的訴訟團隊，并在中國的法律框架內，爭取最大的訴訟利益。本案中，A公司的內部律師和技術人員、美國外部律師、中國訴訟律師組成了強大的訴訟團隊，彼此密切合作、充分溝通，為不斷發(fā)現(xiàn)涉案事實、使案件取得良好結果提供了重要保證。

　　3、化學產(chǎn)品制造方法的專利侵權訴訟，尤其是未能認定為新產(chǎn)品的情況，權利人在訴訟中確實會存在諸多的困難。但是，積極收集證據(jù)，進行全面檢測，以獲得認定侵權成立的初步證據(jù)，仍屬必要，這也是請求法院進行證據(jù)保全和調查取證的重要前提。事實上，中國法院也正在不斷加強對于方法專利的保護力度，例如，最高人民法院奚曉明副院長在全國法院知識產(chǎn)權審判工作座談會上的講話中就指出：使用專利方法獲得的產(chǎn)品不屬于新產(chǎn)品，專利權人能夠證明被訴侵權人制造了同樣產(chǎn)品，經(jīng)合理努力仍無法證明被訴侵權人確實使用了該專利方法，但根據(jù)案件具體情況，結合已知事實以及日常生活經(jīng)驗，能夠認定該同樣產(chǎn)品經(jīng)由專利方法制造的可能性很大的，可以根據(jù)民事訴訟證據(jù)司法解釋有關規(guī)定，不再要求專利權人提供進一步的證據(jù)，而由被訴侵權人提供其制造方法不同于專利方法的證據(jù)。

　　4、與專利權相比，商業(yè)秘密的保護在制度和管理層面上具有更大的操作難度。因此對于權利人，常需采用專利權和商業(yè)秘密相組合的方式對其關鍵技術進行多層次的保護，以求獲得最大的商業(yè)利益。本案中，A公司正是因為相關技術有生效專利權的存在，才得以通過專利侵權訴訟，順利獲得被告商業(yè)秘密侵權的主要證據(jù)，并相應提起侵害商業(yè)秘密民事訴訟，最終對其擁有的關鍵技術獲得了全方位的保護。