文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司保定分部 劉偉

　　近年來中國農(nóng)藥工業(yè)的迅速發(fā)展， 2005年起中國農(nóng)藥產(chǎn)量已經(jīng)突破百萬噸，并且超過美國成為世界第一的農(nóng)藥生產(chǎn)和使用大國。在目前及以后的相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，植物保護(hù)仍以化學(xué)農(nóng)藥和生物農(nóng)藥控制為主。目前國家在大力倡導(dǎo)減肥減藥的農(nóng)業(yè)發(fā)展方針，針對這樣的環(huán)境壓力以及世界各國對農(nóng)藥相關(guān)法的嚴(yán)格要求，使得農(nóng)藥新品種的研發(fā)難度逐漸加大，農(nóng)藥行業(yè)內(nèi)市場競爭也日益激烈，在這種情況下，農(nóng)藥產(chǎn)業(yè)公司正在向集中、壟斷的格局發(fā)展，兼并重組現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，因此農(nóng)藥新產(chǎn)品的研發(fā)以及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)顯得尤為重要。越來越多的企業(yè)、科研院所將創(chuàng)新的農(nóng)藥成果申請專利，但是申請文件的撰寫質(zhì)量良莠不齊。筆者結(jié)合自己的工作經(jīng)驗(yàn)，就如何提高農(nóng)藥類專利權(quán)利要求書撰寫質(zhì)量提出一些個(gè)人的建議。

　　1．信息檢索

　　一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造要想取得專利權(quán)，首要的前提是必須具備新穎性。根據(jù)專利法第22條第2款的規(guī)定，新穎性是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過，也就是說，在國內(nèi)外出版物上公開的內(nèi)容均可以作為破壞新穎性的依據(jù)。如申請?zhí)枮?01210486490.1的發(fā)明專利請求保護(hù)一種除草組合物，由派羅克殺草砜和硝磺草酮組成。而審查員檢索到對比文件為WO2009115603A2的國際專利，其中公開了該技術(shù)方案，以此認(rèn)定該技術(shù)方案不具有新穎性及創(chuàng)造性。 因此在申請專利之前申請人應(yīng)對該領(lǐng)域相關(guān)信息進(jìn)行全面檢索，以初步判斷所要申請的技術(shù)方案是否已經(jīng)在先公開，并確定合適的保護(hù)范圍，提高所要申請的技術(shù)方案的創(chuàng)造性。

　　2．權(quán)利要求書的撰寫

　　權(quán)利要求書的內(nèi)容是申請文件的核心。專利法第56條第1款規(guī)定，發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書和附圖可以用于解釋權(quán)利要求。而權(quán)利要求書的保護(hù)范圍由每項(xiàng)權(quán)利要求的技術(shù)方案限定的范圍決定，其中的技術(shù)方案由技術(shù)手段構(gòu)成，且技術(shù)手段是通過技術(shù)特征來體現(xiàn)的，因此，在確定權(quán)利要求的保護(hù)范圍時(shí)，權(quán)利要求記載的任何一項(xiàng)技術(shù)特征都要予以考慮。也就是說，專利的保護(hù)范圍是由每一項(xiàng)權(quán)利要求所記載的技術(shù)特征的多少決定的，技術(shù)特征越少，保護(hù)范圍越大；反之，權(quán)利要求的技術(shù)特征越多，則保護(hù)范圍越小。而筆者在日常工作中注意到，農(nóng)藥企業(yè)及科研院所在撰寫專利申請文件時(shí)，總是把某些非必要的技術(shù)特征也限定到權(quán)利要求中，增加了權(quán)利要求所記載的技術(shù)特征，縮小專利的保護(hù)范圍。

　　如申請?zhí)枮?00710135317.6的中國專利公開了一種含氟蟲腈和樂果的復(fù)配農(nóng)藥組合物及其制備方法。其中權(quán)利要求1為“一種含氟蟲腈和樂果的復(fù)配農(nóng)藥組合物，其特征是含有有效成分氟蟲腈和樂果，以組合物的總重量為基準(zhǔn)，氟蟲腈含量為0.5~4%，樂果含量為20~40%，添加劑含量為56~79.5%，所述的添加劑包含溶劑、乳化劑、抗凍劑。”該案的權(quán)利要求1中除了記載了有效成分氟蟲腈與樂果及兩者的用量比例外還記載了添加劑的含量及種類。而該案中說明書實(shí)施例1明確記載了不同配比的氟蟲腈與樂果復(fù)配后共毒系數(shù)均大于100，均有明顯的增效作用。表明有效成分氟蟲腈與樂果及兩者的用量為解決問題的必要技術(shù)特征，而添加劑的含量及種類為非必要的技術(shù)特征。在權(quán)利要求1中限定添加劑的含量及種類會增加權(quán)利要求所記載的技術(shù)特征，縮小該專利的保護(hù)范圍。

　　就如何擴(kuò)大權(quán)利要求的保護(hù)范圍這一問題，筆者主要有以下幾點(diǎn)建議：1）權(quán)利要求中只寫與技術(shù)方案密切相關(guān)的特征，可有可無的特征堅(jiān)決不寫，或在從屬權(quán)利要求中再寫；2）組合物專利盡可能的采用開放式的表達(dá)方式以擴(kuò)大權(quán)利要求的保護(hù)范圍；3）技術(shù)特征的表達(dá)盡量使用概括性用語。如農(nóng)藥制劑中含有乙二醇，作用為防凍，在權(quán)利要求中該技術(shù)特征可以使用“防凍劑”進(jìn)行概括上位。

　　但權(quán)利要求的保護(hù)范圍不能過寬，專利法第26條第4款規(guī)定，權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，說明要求專利保護(hù)的范圍。也就是說，一項(xiàng)專利權(quán)的權(quán)利要求的保護(hù)范圍應(yīng)該得到說明書的支持。在筆者日常工作中總會遇到一些農(nóng)藥企業(yè)在撰寫專利申請文件時(shí)，總是希望撰寫的權(quán)利要求的保護(hù)范圍過大，并因此常常出現(xiàn)權(quán)利要求的保護(hù)范圍與說明書相脫節(jié)，并最終導(dǎo)致該專利申請被駁回的情形。如一些農(nóng)藥組合物專利說明書記載了化合物A與化合物B按照一定比例復(fù)配具有協(xié)同增效作用，而申請人則要求按“化合物A：化合物B的復(fù)配比例為1~99:1~99”撰寫權(quán)利要求。顯然該保護(hù)范圍過大，得不到說明書支持，并最終影響該專利申請的授權(quán)。也就是說，申請人在要求專利所達(dá)到的保護(hù)范圍時(shí)，應(yīng)基于說明書記載的內(nèi)容來進(jìn)行適當(dāng)判斷，而不能不合理的無限擴(kuò)大。

　　當(dāng)然，權(quán)利要求書也并非拘泥于說明書實(shí)施例或者等同于說明書實(shí)施例的記載。專利法26條4款規(guī)定到：權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護(hù)的范圍。 對于該法條，審查指南中解釋到， “權(quán)利要求書中的每一項(xiàng)權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說明書中充分公開的內(nèi)容得到或概括得出的技術(shù)方案，并且不得超出說明書公開的范圍”。 “得到”是指權(quán)利要求沒有從說明書中擴(kuò)展，其范圍與說明書記載的內(nèi)容實(shí)質(zhì)上一致；可以是說明書中直接記載的技術(shù)方案,或者是從說明書中直接記載的技術(shù)方案惟一得出的技術(shù)方案；“概括得出”是指權(quán)利要求通常由說明書記載的一個(gè)或者多個(gè)實(shí)施方式或?qū)嵤├爬ǘ伞?“說明書公開的范圍”是指本領(lǐng)域技術(shù)人員從說明書的內(nèi)容中得到的技術(shù)方案，以及以說明書的內(nèi)容為起點(diǎn)進(jìn)行合理的擴(kuò)展后概括得出的技術(shù)方案，共同構(gòu)成說明書公開的范圍。

　　在目前的實(shí)質(zhì)審查過程中，是允許權(quán)利要求書在說明書實(shí)施例的基礎(chǔ)上進(jìn)行合理概括的，但需要注意的是，如果該概括包含申請人推測的內(nèi)容，而效果又難于預(yù)先確定和評價(jià)，則審查員通常會認(rèn)為這種概括超出了說明書公開的范圍。因此，筆者的經(jīng)驗(yàn)是在撰寫專利申請文件時(shí)為獲得盡可能大的保護(hù)范圍，說明書中針對要獲得的保護(hù)范圍盡可能多的列舉一些不同的實(shí)施例，以便基于這些實(shí)施例合理概括出一個(gè)較大的范圍。如上例，化合物A與化合物B按照一定比例復(fù)配具有協(xié)同增效作用，如果申請人要求保護(hù)“1:10~10:1”的復(fù)配比例，其在說明書的實(shí)施例中最好可以分別列舉1:10、1:1和10:1的配比方式的增效實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，則其通常可以獲得“1:10~10:1”保護(hù)范圍。但如果說明書中僅僅給出了配比為1:1的增效實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，則審查員很難判斷除1:1之外的配方具有增效作用，除1:1之外的配比也就很難獲得授權(quán)。

　　上述內(nèi)容是筆者結(jié)合自己的工作經(jīng)驗(yàn)針對如何提高農(nóng)藥類專利申請文件中權(quán)利要求書的撰寫質(zhì)量提出一些個(gè)人的建議，希望可以幫助農(nóng)藥企業(yè)及科研院所技術(shù)人員改善和提高專利申請撰寫的質(zhì)量，使高水平的農(nóng)藥發(fā)明專利能真正得到專利法的保護(hù)。